Fontes do Direito Penal: Quem Cria e de Onde Vem a Norma Penal

1. Introdução

Imagine que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária inclua uma nova substância na lista de drogas proibidas. No dia seguinte, quem vende aquele produto já pode responder por tráfico. Isso significa que a portaria criou um crime? A resposta está no estudo das fontes do direito penal, que definem quem pode criar normas penais e por meio de quais instrumentos elas entram no ordenamento.

A resposta curta é esta: no Brasil, só a União pode legislar sobre direito penal, e só a lei em sentido estrito pode criar crimes e cominar penas, como determina a Constituição Federal de 1988. 

A portaria apenas completa uma lei que já existe. A Constituição, os tratados internacionais, a jurisprudência, os costumes, os princípios e a doutrina também fazem parte desse sistema. A função deles, porém, é outra: limitar, interpretar, orientar ou beneficiar o acusado.

Neste artigo, você vai entender:

• A diferença entre fontes materiais e formais.
• As classificações clássica e moderna.
• Por que medida provisória, tratado e costume não podem criar crimes.
• Como cada fonte aparece em casos concretos.

Para quem está começando, a leitura sobre os princípios que estruturam o direito penal complementa este conteúdo.

2. O Que São Fontes do Direito Penal?

Em sentido jurídico, fonte é o lugar de onde o direito nasce e a forma pela qual ele se manifesta. A teoria geral das fontes do direito vale para todos os ramos. 

O direito penal, no entanto, tem uma particularidade: como mexe com a liberdade das pessoas, ele submete suas fontes a controles mais rígidos do que os aplicados ao direito civil ou ao administrativo.

A doutrina divide as fontes do direito penal em dois grandes grupos. Cada grupo responde a uma pergunta diferente: quem cria a norma e de que forma ela se exterioriza.

2.1 Fontes Materiais ou de Produção

Fonte material é o órgão encarregado de elaborar a norma penal. No Brasil, esse papel cabe à União. Ela exerce essa competência por meio do Congresso Nacional, com a participação do Presidente da República na sanção ou no veto.

O nome “fonte de produção” vem justamente daí: ela indica a origem institucional da norma. A fonte material não diz o que a norma contém. Ela diz quem tem legitimidade constitucional para editá-la.

2.2 Fontes Formais ou de Conhecimento

As fontes formais, também chamadas de fontes de conhecimento ou de cognição, são os instrumentos pelos quais a norma penal se torna conhecida e aplicável. A fonte material responde à pergunta “quem cria”. A fonte formal responde a “onde está escrito” ou “de que modo se revela”.

Essa distinção explica por que o mesmo conteúdo pode ser válido ou inválido conforme o veículo que o carrega. Uma conduta descrita em lei federal pode ser crime. A mesma descrição em um decreto, em uma resolução ou em uma lei estadual comum não produz efeito incriminador.

2.3 Classificação Clássica e Classificação Moderna

A classificação clássica, adotada por autores como Cezar Roberto Bitencourt, divide as fontes formais em imediatas e mediatas:

• Fonte formal imediata: a lei, única capaz de criar crimes e penas.
• Fontes formais mediatas: o costume e os princípios gerais do direito. Eles auxiliam a interpretação e a aplicação da norma, mas não criam crimes.

Essa divisão se apoia no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e é anterior à Constituição de 1988. Parte da doutrina contemporânea, como Rogério Sanches Cunha, propõe uma leitura mais ampla. Nessa leitura, também são fontes formais imediatas:

• A Constituição.
• Os tratados de direitos humanos.
• A jurisprudência.
• Os princípios.
• Os atos que completam normas penais em branco.

A doutrina, nessa visão, passa a ser fonte mediata, e o costume é tratado como fonte informal.

A classificação moderna não altera a regra central: apenas a lei pode criar crime ou agravar pena. O que muda é o reconhecimento de que outras fontes interferem diretamente no alcance da norma penal, seja para limitá-la, seja para completá-la.

A comparação com as fontes do direito civil, as fontes do direito administrativo e as fontes do direito do trabalho mostra que o direito penal é o ramo mais restritivo de todos. Em qualquer deles, a hierarquia das normas no ordenamento continua sendo o critério para resolver conflitos.

3. Fonte Material: Quem Pode Criar Normas Penais?

A Constituição de 1988 concentrou em um único ente da Federação o poder de legislar sobre direito penal. Também fechou caminhos que, em outros períodos, permitiam ao Executivo criar normas penais. 

Essa escolha segue a repartição de competências do pacto federativo e atende a uma preocupação com a segurança jurídica: a mesma conduta não pode ser crime em um estado e permitida no estado vizinho.

3.1 Competência Privativa da União

O art. 22, I, da Constituição atribui à União a competência privativa para legislar sobre direito penal, ao lado de outros ramos, como o civil, o eleitoral e o do trabalho. Na prática, apenas o Congresso Nacional pode aprovar leis que definam crimes e cominem penas.

Estados, Distrito Federal e municípios não podem criar tipos penais, ainda que a conduta envolva um interesse local. Uma lei estadual que punisse com prisão o descarte irregular de lixo seria formalmente inconstitucional. Esses entes podem, porém, prever sanções administrativas, como multas, dentro de suas competências.

É também no Congresso que se definem os critérios de criminalização que transformam um comportamento socialmente reprovado em crime. Por isso, alguns autores chamam as demandas sociais que motivam essas leis de “fonte material em sentido sociológico”. O termo as diferencia da fonte material em sentido jurídico, que é a União.

3.2 Delegação aos Estados por Lei Complementar

O parágrafo único do art. 22 permite que uma lei complementar autorize os estados a legislar sobre questões específicas das matérias de competência privativa da União. Em tese, portanto, um estado poderia tratar de um ponto específico de direito penal, desde que expressamente autorizado.

O próprio texto constitucional impõe três limites a essa delegação:

• Ela depende de lei complementar federal.
• Ela alcança apenas questões específicas.
• Ela não pode servir para transferir a disciplina geral da matéria.

Até a data de corte deste artigo, a pesquisa não identificou lei complementar que tenha delegado competência penal aos estados. A hipótese, portanto, continua essencialmente teórica.

3.3 Medida Provisória em Matéria Penal

Medida provisória (MP) é um ato do Presidente da República com força de lei, editado em casos de relevância e urgência. Até 2001, havia controvérsia sobre o uso desse instrumento no campo penal.

A Emenda Constitucional nº 32/2001 encerrou a discussão: ela incluiu no art. 62, § 1º, I, “b”, da Constituição a proibição expressa de medidas provisórias sobre direito penal, processual penal e processual civil.

O fundamento é simples. A MP é editada por uma única autoridade, sem debate parlamentar prévio, e produz efeitos imediatos. Se ela pudesse criar crimes, alguém poderia ser punido com base em uma norma que o Legislativo ainda não examinou e que pode perder a validade caso não seja convertida em lei.

Ainda há debate sobre medidas provisórias benéficas ao acusado. No RE 254.818/PR, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence e decidido antes da EC nº 32/2001, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu efeitos a um dispositivo da MP nº 1.571-6/1997. Esse dispositivo permitia a extinção da punibilidade em crimes previdenciários mediante o pagamento do débito.

A doutrina se divide sobre os efeitos dessa decisão após a emenda:

• Primeira corrente: a orientação continua válida, porque a vedação existe para proteger o cidadão contra o poder punitivo, e não para impedir normas que o favoreçam.
• Segunda corrente: a proibição constitucional é ampla e alcança qualquer conteúdo penal, favorável ou não.

4. A Lei Como Única Fonte Formal Incriminadora

A União é quem cria a norma penal, e a lei é o veículo obrigatório dessa criação. Essa exigência decorre do princípio da legalidade, que organiza toda a relação entre o Estado e o cidadão em matéria criminal.

4.1 Reserva Legal e Legalidade Estrita

O art. 5º, XXXIX, da Constituição e o art. 1º do Código Penal afirmam que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. 

Esse comando é estudado como princípio da legalidade penal. Seu núcleo é a reserva legal em matéria penal: só uma lei em sentido formal, aprovada pelo Congresso no processo legislativo, pode descrever condutas criminosas.

A doutrina desdobra a legalidade em quatro exigências para a lei penal:

• Escrita: o costume não cria crime nem agrava pena.
• Estrita: é proibida a analogia em prejuízo do réu.
• Prévia: a lei precisa existir antes do fato.
• Certa: a descrição da conduta deve ser clara, sem termos vagos que abram espaço para punições arbitrárias.

A exigência de lei estrita explica a vedação à analogia incriminadora. O juiz não pode aplicar um tipo penal a uma situação parecida que a lei não descreveu.

4.2 Código Penal e Legislação Penal Especial

A principal fonte formal é o Código Penal, instituído pelo Decreto-Lei nº 2.848/1940. Ele foi editado como decreto-lei durante o Estado Novo, mas a Constituição de 1988 o recepcionou com status de lei ordinária, o que garante sua validade até hoje. Para entender a estrutura do Código Penal, basta saber que:

• A Parte Geral traz as regras aplicáveis a todos os crimes.
• A Parte Especial descreve os tipos penais.

Ao lado do Código existem as leis penais especiais, também chamadas de extravagantes. São exemplos a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) e a Lei nº 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito.

O legislador também altera o próprio Código com frequência. Um exemplo recente é a Lei nº 14.994/2024. Ela retirou o feminicídio do rol de qualificadoras do homicídio e o transformou em crime autônomo no art. 121-A, mudança detalhada no artigo sobre a criação do feminicídio como crime autônomo.

A lei ordinária é a espécie normativa usual para criar crimes. Nada impede que uma lei complementar trate de matéria penal, mas a Constituição não exige esse quórum qualificado.

4.3 Normas Penais em Branco e Seus Complementos

Algumas leis penais descrevem a conduta de forma incompleta e dependem de outro ato para ganhar sentido. São as normas penais em branco.

O exemplo mais conhecido está na Lei de Drogas. O art. 33 pune quem vende ou traz consigo drogas sem autorização, mas a lei não lista quais substâncias se enquadram nesse conceito. O art. 1º, parágrafo único, e o art. 66 remetem essa definição a um ato do Poder Executivo da União.

Esse complemento está na Portaria SVS/MS nº 344/1998. O Anexo I dessa portaria traz as listas de substâncias controladas e é atualizado periodicamente pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), por meio de resoluções da Diretoria Colegiada. 

Quando a Anvisa inclui uma nova substância, as condutas envolvendo aquele composto passam a se enquadrar no tipo de tráfico.

Para o entendimento majoritário, esse mecanismo não contraria a reserva legal. Quem cria o crime é a lei, que descreve o núcleo da conduta e comina a pena. O ato administrativo apenas preenche um elemento técnico que muda em velocidade incompatível com o processo legislativo.

Parte da doutrina, porém, critica as normas penais em branco heterogêneas, isto é, aquelas complementadas por ato de outro órgão. O argumento é que elas transferem ao Executivo um poder de definição relevante. Por isso, exige-se que o núcleo essencial da proibição esteja sempre na lei.

5. Constituição Federal Como Fonte do Direito Penal

A Constituição não cria crimes diretamente, porque não descreve condutas nem comina penas. Mesmo assim, ela atua como fonte do direito penal em duas direções complementares:

• Ordena ao legislador que criminalize certas condutas.
• Impõe limites ao poder de punir.

5.1 Mandados Constitucionais de Criminalização

Os mandados de criminalização são ordens dirigidas ao legislador para que proteja penalmente determinados bens jurídicos. Os principais estão na Constituição Federal:

• Art. 5º, XLI: a lei punirá qualquer discriminação que atente contra direitos e liberdades fundamentais.
• Art. 5º, XLII: a prática do racismo é crime inafiançável e imprescritível, sujeito a reclusão.
• Art. 5º, XLIII: a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a tortura, o tráfico de drogas, o terrorismo e os crimes hediondos.
• Art. 5º, XLIV: a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático é crime inafiançável e imprescritível.
• Art. 225, § 3º: quem praticar condutas lesivas ao meio ambiente está sujeito a sanções penais e administrativas.
• Art. 227, § 4º: a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual de crianças e adolescentes.

Esses mandados não dispensam a lei. O racismo passou a ser punido com a Lei nº 7.716/1989, e o terrorismo só ganhou tipificação própria com a Lei nº 13.260/2016. Os incisos XLII e XLIV também explicam a existência dos crimes que a Constituição tornou imprescritíveis.

5.2 Limites Constitucionais ao Poder de Punir

A outra face da Constituição é a proteção do indivíduo. Mesmo uma lei federal aprovada regularmente será inválida se violar garantias constitucionais. Um dos limites mais relevantes está no art. 5º, XLVII, que proíbe penas:

• De morte, salvo em caso de guerra declarada.
• De caráter perpétuo.
• De trabalhos forçados.
• De banimento.
• Cruéis.

Essa proibição concretiza o princípio da humanidade das penas.

Outros princípios, extraídos do texto constitucional e desenvolvidos pela doutrina e pelos tribunais, orientam tanto o legislador quanto o juiz:

• A intervenção mínima reserva o direito penal aos ataques mais graves aos bens jurídicos.
• A exigência de ofensividade impede a punição de condutas que não lesam nem colocam em perigo esses bens.
• A presunção de inocência, base da garantia do in dubio pro reo, resolve a dúvida em favor do acusado.

6. Tratados e Convenções Internacionais

O Brasil assumiu compromissos internacionais que repercutem no direito penal. Alguns ampliam garantias; outros exigem a punição de determinados crimes. Duas perguntas orientam o tema: em que posição esses tratados entram no ordenamento e se eles podem, sozinhos, criar tipos penais.

6.1 Posição Hierárquica dos Tratados

A Constituição prevê duas portas de entrada para tratados de direitos humanos:

• Art. 5º, § 2º: os direitos expressos no texto constitucional não excluem outros decorrentes de tratados dos quais o Brasil seja parte.
• Art. 5º, § 3º: incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004, determina que tratados de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por três quintos dos votos, equivalem a emendas constitucionais.

Para os tratados de direitos humanos aprovados sem esse rito especial, o STF firmou a tese da supralegalidade no RE 466.343/SP. O julgamento ocorreu no Plenário em 3/12/2008, sob relatoria do Ministro Cezar Peluso, com destaque para o voto do Ministro Gilmar Mendes. Segundo essa tese, esses tratados ficam abaixo da Constituição, mas acima das leis ordinárias.

O caso tratava da prisão civil do depositário infiel. A legislação interna autorizava essa prisão, mas a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, a proibia. 

O entendimento deu origem à Súmula Vinculante 25, aprovada em 16/12/2009, que declara ilícita a prisão civil de depositário infiel em qualquer modalidade de depósito.

No campo penal, a consequência é concreta. As garantias judiciais previstas no art. 8º da Convenção Americana, como o direito de recorrer da sentença e o de contar com intérprete, prevalecem sobre leis penais e processuais penais ordinárias que as contrariem.

6.2 Tratado Pode Criar Crime no Brasil?

Não. Mesmo ratificado e promulgado, um tratado não substitui a lei interna para definir crimes e cominar penas. O motivo é a reserva legal: o tratado entra no ordenamento por decreto presidencial, depois de aprovado por decreto legislativo, e não passa pelo processo legislativo ordinário exigido para normas penais incriminadoras. 

Além disso, muitos tratados descrevem condutas sem fixar as penas correspondentes.

O STF enfrentou essa questão no HC 96.007/SP, julgado pela Primeira Turma em 12/06/2012, sob relatoria do Ministro Marco Aurélio. Os fatos do caso foram os seguintes:

1. A acusação era de lavagem de dinheiro, tendo como crime antecedente a atuação de organização criminosa, hipótese prevista na redação original da lei de lavagem.
2. Não existia, à época, lei brasileira definindo organização criminosa.
3. O Ministério Público buscou o conceito na Convenção de Palermo, promulgada pelo Decreto nº 5.015/2004.
4. O Supremo trancou a ação penal, porque o conceito trazido pelo tratado não supria a falta de lei formal.

A definição legal de organização criminosa só surgiu com a Lei nº 12.850/2013.

O mesmo raciocínio se aplica ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, promulgado pelo Decreto nº 4.388/2002. O tratado descreve crimes como o genocídio e os crimes contra a humanidade, mas a aplicação dessas figuras por juízes brasileiros depende de tipificação interna. O genocídio, por exemplo, está definido na Lei nº 2.889/1956.

Em situações com elementos estrangeiros, o tema se conecta ao estudo dos crimes transnacionais e da aplicação da lei penal no espaço.

7. Jurisprudência e Súmulas Vinculantes

Os tribunais não criam crimes, mas a maneira como interpretam a lei penal define, na prática, o alcance de cada tipo. Por isso, a jurisprudência ganhou espaço nas classificações modernas das fontes do direito penal, sobretudo quando tem efeito vinculante.

7.1 Súmula Vinculante e Precedentes Qualificados

Jurisprudência é o conjunto de decisões reiteradas dos tribunais sobre um mesmo tema. O papel da jurisprudência no sistema jurídico cresceu com a Emenda Constitucional nº 45/2004, que criou a súmula vinculante no art. 103-A da Constituição.

A súmula vinculante é aprovada pelo STF e obriga os demais órgãos do Judiciário e a administração pública.

No direito penal, súmulas e precedentes qualificados interpretam tipos, fixam critérios de dosimetria e reconhecem causas de exclusão do crime. A Súmula Vinculante 24 é um exemplo: ela estabelece que os crimes materiais contra a ordem tributária só se tipificam após o lançamento definitivo do tributo. Na prática, a súmula delimita o momento em que o crime existe.

O princípio da insignificância é outro exemplo. Sem previsão expressa em lei, ele foi construído pela jurisprudência do STF e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para afastar a tipicidade de lesões ínfimas a bens jurídicos. Como a jurisprudência atua, nesse caso, em favor do réu, a construção é compatível com a legalidade.

7.2 O Debate da ADO 26 e a Criminalização da Homofobia

O julgamento mais discutido sobre os limites da jurisprudência como fonte penal é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26. Ela foi relatada pelo Ministro Celso de Mello e julgada em conjunto com o Mandado de Injunção 4.733, relatado pelo Ministro Edson Fachin.

Em 13/06/2019, o STF decidiu, por 8 votos a 3, que:

• O Congresso estava em omissão ao não criminalizar a homofobia e a transfobia.
• Essas condutas se enquadram nos tipos da Lei nº 7.716/1989 até que uma lei específica seja editada.

A maioria sustentou que não criou um crime novo. O argumento foi que a homotransfobia é uma espécie de racismo em sua dimensão social, conceito que a Corte já havia adotado no caso Ellwanger (HC 82.424/RS). A decisão também se apoiou nos mandados de criminalização do art. 5º, XLI e XLII, da Constituição.

Os críticos sustentam que o Tribunal ampliou o alcance de tipos penais por via interpretativa. Para eles, isso se aproximaria de uma analogia em prejuízo do réu e violaria a reserva legal. 

Esse debate se relaciona às críticas ao ativismo judicial e segue presente na doutrina. A síntese oficial do julgamento está disponível no portal do STF.

8. Costume, Princípios Gerais e Doutrina

As fontes tradicionalmente chamadas de mediatas continuam relevantes, mas atuam em um campo restrito. Nenhuma delas cria crime ou agrava pena. Todas podem, em alguma medida, influenciar a interpretação da lei ou beneficiar o acusado.

8.1 Costume Pode Criar ou Revogar Crime?

Costume é a prática reiterada e uniforme de uma conduta, acompanhada da convicção de que ela é obrigatória. No direito penal, o costume tem dois limites:

• Não cria crimes, porque a lei penal precisa ser escrita.
• Não revoga lei penal, porque o art. 2º da LINDB determina que a lei vigora até que outra a modifique ou revogue.

O estudo da função da LINDB na aplicação das normas reforça essa conclusão.

O STF aplicou esse raciocínio no HC 104.467/RS, julgado pela Primeira Turma em 8/2/2011, sob relatoria da Ministra Cármen Lúcia. 

A defesa alegava que manter casa de prostituição seria uma conduta tolerada socialmente e, por isso, atípica. O Tribunal negou o pedido: a eventual aceitação social não basta para revogar o art. 229 do Código Penal.

O STJ seguiu linha semelhante na Súmula 502, que considera típica a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas, apesar da ampla tolerância social a esse comércio.

Isso não torna o costume irrelevante. Ele tem duas funções reconhecidas:

• Costume interpretativo: ajuda a preencher conceitos abertos, como o de “repouso noturno” no furto (art. 155, § 1º, do Código Penal), cujo alcance varia conforme os hábitos de cada lugar.
• Fundamento da adequação social: sustenta a teoria da adequação social da conduta, que pode afastar a tipicidade de comportamentos socialmente aceitos, como a perfuração de orelhas para colocar brincos.

8.2 Princípios Gerais do Direito e Analogia in Bonam Partem

O art. 4º da LINDB determina que, quando a lei for omissa, o juiz decida com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito. No direito penal, essa regra sofre um corte decisivo: a integração de lacunas só é admitida em favor do acusado.

A doutrina majoritária aceita a analogia in bonam partem, ou seja, em benefício do réu. Um exemplo é estender causas de isenção ou de diminuição de pena a situações semelhantes que a lei não previu expressamente. 

Casos-limite, como o furto famélico, mostram como princípios e excludentes de ilicitude, especialmente o estado de necessidade, permitem soluções justas sem criar ou ampliar crimes.

Os princípios gerais também orientam a escolha entre os métodos de interpretação jurídica. A distinção entre regras e princípios explica por que um princípio pode afastar a aplicação de uma regra penal em um caso concreto: sempre para limitar a punição, nunca para incriminar.

8.3 O Papel da Doutrina

Doutrina é a produção teórica dos juristas, expressa em livros, artigos e pareceres. Ela não tem força obrigatória e, por isso, é classificada como fonte de conhecimento ou fonte formal mediata.

Sua influência, porém, é concreta. Teorias como a imputação objetiva e o domínio do fato foram desenvolvidas pela doutrina antes de chegarem aos tribunais brasileiros. 

Quando os juízes fundamentam decisões em lições doutrinárias, a doutrina funciona como argumento de racionalidade, sempre dentro dos limites da interpretação fixados pela lei.

9. Fontes do Direito Penal na Prática

Os exemplos a seguir mostram como as fontes se combinam em situações concretas.

Nova substância na lista de drogas. A Anvisa inclui um composto sintético no Anexo I da Portaria SVS/MS nº 344/1998. A partir da publicação, a venda desse composto passa a configurar tráfico, porque o complemento da norma penal em branco mudou. Quem vendeu antes da inclusão não responde pelo crime, já que a norma penal mais grave não retroage.

Lei nova que favorece o acusado. O Congresso reduz a pena de um crime. Pela retroatividade da lei mais benéfica, a nova lei alcança fatos anteriores, mesmo que já exista condenação definitiva. Essa mudança favorável é chamada de novatio legis in mellius. 

Se a nova lei deixar de considerar a conduta crime, ocorre abolitio criminis, com extinção da punibilidade. As regras completas estão no estudo da lei penal no tempo.

Súmula que delimita um tipo. Um empresário é denunciado por sonegação antes do fim do processo administrativo fiscal. Com base na Súmula Vinculante 24, a defesa demonstra que o crime material contra a ordem tributária ainda não se configurou, e a denúncia não se sustenta.

Costume invocado como defesa. Um comerciante alega que a venda de produtos falsificados é tolerada na feira em que trabalha. O argumento não afasta o crime, porque o costume não revoga a lei penal, como reconhecem o STF e o STJ.

10. Erros Comuns Sobre as Fontes do Direito Penal

Compreender as fontes é o primeiro passo antes de estudar a teoria do delito, que analisa os elementos do crime. Algumas confusões aparecem com frequência em debates públicos e até em textos jurídicos:

• “Decreto ou portaria podem criar crime.” Não podem. Atos do Executivo apenas completam normas penais em branco cujo núcleo já está na lei.
• “O STF legislou sobre crime.” O Supremo interpreta as leis penais e controla sua constitucionalidade. Decisões como a ADO 26 geram debate justamente porque testam esse limite, e não porque a Corte tenha competência para criar tipos.
• “Se ninguém cumpre a lei, ela deixa de valer.” O desuso não revoga a lei penal. Só outra lei pode fazer isso.
• “Tratado ratificado pune automaticamente.” Tratados dependem de lei interna para tipificar condutas e cominar penas.
• “Cada estado pode ter seus próprios crimes.” A competência é privativa da União. Leis estaduais podem prever apenas sanções administrativas.
• “Criminologia também é fonte do direito penal.” A criminologia estuda o crime como fenômeno social e influencia a política criminal, mas não produz normas. A diferença entre criminologia e direito penal ajuda a separar os dois campos.

11. Perguntas Frequentes

As perguntas a seguir tratam de situações que costumam gerar dúvida e que não foram abordadas nas seções anteriores.

Lei Municipal Pode Prever Crime?

Não. Os municípios não têm competência para legislar sobre direito penal, e a Constituição nem sequer prevê delegação a eles: o parágrafo único do art. 22 menciona apenas os estados. Leis municipais podem estabelecer infrações e multas administrativas, como as previstas em códigos de posturas urbanas.

Resolução do CNJ ou do CNMP Pode Criar Infração Penal?

Não. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) editam atos normativos sobre a organização administrativa e a atuação funcional dos respectivos órgãos. Esses atos podem regulamentar procedimentos, como as audiências de custódia, mas não definem crimes nem penas.

Lei Estrangeira É Fonte do Direito Penal Brasileiro?

Não como fonte de criação, mas ela pode funcionar como condição de aplicação. Nos casos de extraterritorialidade condicionada, o art. 7º, § 2º, “b”, do Código Penal exige que o fato também seja punível no país em que foi praticado. A lei estrangeira, nesse caso, não cria o crime no Brasil: ela apenas condiciona a aplicação da lei brasileira.

12. Conclusão

As fontes do direito penal respondem a duas perguntas que sustentam todo o sistema criminal: quem pode criar normas penais e por qual instrumento. A fonte material é a União, por meio do Congresso Nacional. 

A fonte formal incriminadora é a lei em sentido estrito. Medidas provisórias, decretos, costumes e tratados não podem definir crimes por conta própria.

As demais fontes continuam importantes, cada uma com sua função:

• A Constituição ordena e limita a criminalização.
• Os tratados ampliam garantias.
• A jurisprudência delimita o alcance dos tipos.
• Os complementos administrativos dão precisão técnica às normas penais em branco.
• O costume e a doutrina orientam a interpretação.

Compreender essa divisão de papéis protege o cidadão contra punições sem base legal e ajuda a ler com mais clareza as notícias sobre “novos crimes”.

Continue aprendendo com conteúdos jurídicos claros e aprofundados no JurismenteAberta.

13. Referências Bibliográficas

• BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: SaraivaJur.
• BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República.
• BRASIL. Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Brasília, DF: Presidência da República.
• BRASIL. Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Brasília, DF: Presidência da República.
• BRASIL. Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Brasília, DF: Presidência da República.
• BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro: Presidência da República.
• BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Presidência da República.
• BRASIL. Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001. Brasília, DF: Congresso Nacional.
• BRASIL. Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956. Define e pune o crime de genocídio. Rio de Janeiro: Presidência da República.
• BRASIL. Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Brasília, DF: Presidência da República.
• BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e define crimes. Brasília, DF: Presidência da República.
• BRASIL. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa. Brasília, DF: Presidência da República.
• BRASIL. Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016. Regulamenta o disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, disciplinando o terrorismo. Brasília, DF: Presidência da República.
• BRASIL. Lei nº 14.994, de 9 de outubro de 2024. Altera o Código Penal para tornar o feminicídio crime autônomo. Brasília, DF: Presidência da República.
• BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Vigilância Sanitária. Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998. Aprova o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial. Brasília, DF: Ministério da Saúde.
• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 502. Brasília, DF: STJ, 2013.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno, julgado em 13 jun. 2019.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 96.007/SP. Relator: Min. Marco Aurélio. Primeira Turma, julgado em 12 jun. 2012.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 104.467/RS. Relatora: Min. Cármen Lúcia. Primeira Turma, julgado em 8 fev. 2011.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 254.818/PR. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. DJ 19 dez. 2002.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466.343/SP. Relator: Min. Cezar Peluso. Tribunal Pleno, julgado em 3 dez. 2008.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 24. Brasília, DF: STF, 2009.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 25. Brasília, DF: STF, 2009.
• CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. Salvador: JusPodivm.