1. Introdução
Durante mais de um século, saber se alguém era comerciante no Brasil dependia de consultar uma lista. A teoria dos atos de comércio definia o comerciante pela prática habitual e profissional de atividades enumeradas em lei, como comprar mercadorias para revender, operar câmbio, explorar bancos ou transportar cargas.
Portanto, quem ficava fora dessa lista se submetia ao direito civil comum, mesmo que movimentasse grandes negócios.
A resposta curta é esta: a teoria nasceu no Código Comercial francês de 1807, chegou ao Brasil com o Código Comercial e o Regulamento 737, ambos de 1850, e perdeu espaço porque deixava de fora setores inteiros da economia, como a prestação de serviços, a atividade imobiliária e a produção rural.
O Código Civil de 2002 a substituiu pela teoria da empresa, que hoje orienta o direito empresarial brasileiro.
Ao longo do texto, você verá de onde veio esse critério, como ele funcionava na prática, quais falhas o tornaram obsoleto e o que ainda resta dele no ordenamento atual. Para quem estuda a trajetória completa do instituto, o percurso da mercancia à teoria da empresa oferece um bom complemento.
2. O Que É a Teoria dos Atos de Comércio?
A teoria dos atos de comércio representa a chamada fase objetiva do direito comercial. Para compreendê-la, convém observar três pontos: o critério que ela adotava, o modelo que ela substituiu e o contexto histórico em que surgiu.
2.1 Conceito e Critério Objetivo de Comercialidade
A teoria dos atos de comércio é o critério segundo o qual a lei define quais atividades são comerciais e considera comerciante quem as pratica de forma habitual e profissional. O foco recai sobre o ato, e não sobre a pessoa. Se a atividade constava da lista legal, ela atraía o regime comercial; se não constava, permanecia no direito civil.
Esse critério tinha consequências concretas. O comerciante contava com foro especializado, escrituração com valor probatório próprio e um regime específico de insolvência, a falência. O não comerciante respondia por suas dívidas no regime civil.
Por isso, a definição de quem era comerciante decidia questões práticas de competência, prova e cobrança.
2.2 Da Fase Subjetiva Corporativa à Fase Objetiva
Antes da teoria dos atos de comércio, vigorou a chamada fase subjetiva corporativa. Nas cidades medievais, as corporações de mercadores criavam suas próprias regras e tribunais, e o direito comercial se aplicava a quem estava matriculado nessas corporações. Era um direito de classe: valia para os membros do grupo.
Com o liberalismo dos séculos XVIII e XIX e a crítica aos privilégios corporativos, esse modelo perdeu legitimidade. A igualdade formal perante a lei exigia um critério que não dependesse do pertencimento a uma corporação.
A solução encontrada foi deslocar o centro do direito comercial da pessoa para a atividade: quem praticasse determinados atos, qualquer que fosse sua origem, ficaria sujeito às regras comerciais.
2.3 O Code de Commerce Francês de 1807 e o Contexto Liberal
O marco dessa virada é o Código Comercial francês de 1807, editado sob Napoleão Bonaparte, que enumerou em seu antigo art. 632 os atos que a lei reputava comerciais.
A técnica legislativa refletia o movimento de codificação da época, marcado pela confiança na lei escrita como fonte de segurança, ideia ligada ao movimento de codificação e ao positivismo jurídico.
O modelo francês influenciou diversos países, inclusive o Brasil, cujos juristas do século XIX estudavam intensamente a doutrina francesa. Essa influência, porém, chegou acompanhada das controvérsias que a lista francesa já provocava, como você verá a seguir.
3. Como a Teoria Funcionava no Brasil
O Brasil adotou a teoria dos atos de comércio de forma peculiar, combinando um código que evitava listar atos com um regulamento que os enumerava. Entender essa combinação ajuda a explicar por que a doutrina brasileira classifica nosso sistema como misto.
3.1 O Código Comercial de 1850 e a Figura do Comerciante
O Código Comercial brasileiro (Lei nº 556, de 25 de junho de 1850) resultou de um longo processo legislativo. O projeto, elaborado por comissão da qual participou José da Silva Lisboa, o Visconde de Cairu, foi apresentado em 1834 e só foi promulgado em 1850, depois de intensa pressão das praças comerciais do Império, como mostra o estudo de Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Raphael Vieira da Fonseca Rocha sobre a elaboração do Código Comercial.
O art. 4º do Código vinculava a proteção legal a dois requisitos: a matrícula em algum dos Tribunais do Comércio do Império e o exercício da mercancia como profissão habitual. O Código, porém, não definiu o que era mercancia.
Rubens Requião interpreta esse silêncio como deliberado. Segundo o autor, as disputas geradas pela técnica enumerativa francesa levaram o legislador brasileiro a evitar a lista de atos, adotando um sistema assentado na figura do comerciante. O silêncio, no entanto, durou pouco.
3.2 O Regulamento 737 e a Lista dos Atos de Mercancia
Para fixar a competência dos Tribunais do Comércio, o Regulamento nº 737, de 25 de novembro de 1850, precisou dizer o que se considerava mercancia. O art. 19 enumerou as seguintes atividades:
- A compra e venda ou troca de bens móveis ou semoventes para revendê-los, no atacado ou no varejo, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar seu uso.
- As operações de câmbio, banco e corretagem.
- As empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias e de espetáculos públicos.
- Os seguros, fretamentos, contratos de risco e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo.
- A armação e expedição de navios.
Muitos desses negócios correspondem a contratos que o direito atual ainda regula, como o contrato de compra e venda, o contrato de comissão, a corretagem, o contrato de depósito, o transporte de mercadorias e as operações de seguro. A diferença é que, em 1850, a natureza comercial desses contratos definia o regime jurídico de quem os praticava.
O art. 20 do mesmo Regulamento acrescentava matérias julgadas pelo juízo comercial ainda que nenhuma parte fosse comerciante, como questões sobre títulos da dívida pública, companhias e sociedades e letras de câmbio. Esse dispositivo deu origem à ideia de atos comerciais por força de lei.
3.3 Requisitos para Ser Comerciante: Habitualidade, Profissionalidade e Matrícula
Na prática, a qualidade de comerciante dependia da soma de três elementos:
- Prática de atos de mercancia, isto é, de atividades da lista legal.
- Habitualidade e profissionalidade, ou seja, a mercancia exercida como meio de vida, e não de forma eventual.
- Matrícula em Tribunal do Comércio, que garantia as prerrogativas do Código.
O próprio Regulamento 737 distinguia comerciantes matriculados e não matriculados. Segundo o art. 15, apenas os matriculados gozavam das prerrogativas e da proteção do Código. Os não matriculados continuavam sendo comerciantes e, pelo art. 16, sujeitavam-se às regras de quebra na parte aplicável.
Imagine um comerciante de tecidos em Salvador, em 1880, que comprava peças de importadores e as revendia em sua loja. Ele praticava compra para revenda com habitualidade, o que o tornava comerciante. Se estivesse matriculado, contaria com as prerrogativas do Código; se não estivesse, enfrentaria as obrigações sem os benefícios.
3.4 Atos de Comércio por Natureza, por Conexão e por Força de Lei
A doutrina organizou os atos de comércio em três grupos, que ajudam a entender o alcance do sistema:
- Atos por natureza: aqueles ligados diretamente à intermediação mercantil, como a compra para revenda.
- Atos por força de lei: aqueles que a lei declarava comerciais independentemente de quem os praticava, como as operações com letras de câmbio e as questões de sociedades previstas no art. 20 do Regulamento 737.
- Atos por conexão ou acessórios: atos em si civis que se tornavam comerciais por servirem à atividade mercantil, como a compra de balcões e prateleiras por um lojista.
Havia divergência sobre a natureza da lista do art. 19. Parte da doutrina a tratava como taxativa, enquanto outra corrente a via como exemplificativa, admitindo extensão por analogia. Essa incerteza já indicava a fragilidade do critério.
3.5 Consequências Práticas de Ser ou Não Comerciante
Definir alguém como comerciante alterava o tratamento jurídico de seus negócios. As principais consequências eram:
- Competência: pelo art. 11 do Regulamento 737, a causa comercial exigia, como regra, que a dívida fosse comercial e que ao menos uma das partes fosse comerciante.
- Prova: os livros comerciais tinham força probatória específica, regulada pelo Código.
- Insolvência: o comerciante se submetia à quebra (falência), com possibilidade de soluções negociadas com credores; o não comerciante seguia o regime civil.
Essa distinção atravessou o século XX. O antigo regime falimentar do Decreto-Lei nº 7.661/1945 tinha como destinatário o comerciante, e só em 2005 a Lei nº 11.101/2005 passou a disciplinar a falência e a recuperação do empresário e da sociedade empresária.
4. As Falhas Que Levaram à Superação da Teoria dos Atos de Comércio
A teoria dos atos de comércio funcionou enquanto a economia se parecia com a de 1850. Com a urbanização, a industrialização e o crescimento dos serviços, a lista passou a produzir distorções difíceis de justificar.
4.1 Atividades Excluídas: Imóveis, Serviços e Atividade Rural
A falha mais visível estava nas exclusões. O art. 13 do Regulamento 737 retirava do juízo comercial as questões sobre bens de raiz, salvo exceções pontuais. A compra e venda de imóveis, portanto, ficava fora da mercancia, ainda que realizada por uma incorporadora profissional.
A prestação de serviços só entrava na lista em casos específicos, como bancos, transportes e corretagem. Escolas, hospitais, agências de publicidade e empresas de consultoria ficavam no regime civil, mesmo com estrutura organizada e fins lucrativos. O mesmo ocorria com a agricultura e a pecuária, que não constavam do art. 19.
O resultado era paradoxal: um pequeno comerciante de bairro tinha acesso a institutos comerciais, enquanto uma grande prestadora de serviços ou um produtor rural de porte não tinham.
4.2 A Arbitrariedade da Enumeração Legal
A lista do art. 19 retratava a economia de seu tempo, e não um conceito científico de comércio. A doutrina tentou encontrar um elemento comum entre os atos enumerados.
O jurista italiano Alfredo Rocco, por exemplo, propôs identificá-los pela ideia de interposição na troca, isto é, pela intermediação entre quem produz e quem consome.
Nenhuma dessas tentativas eliminou a dificuldade central: a lei escolhia atividades por razões históricas, e cada nova forma de negócio exigia decidir, caso a caso, se ela se encaixava ou não na enumeração. A segurança jurídica prometida pelo critério objetivo se convertia em discussão permanente.
4.3 Atos Mistos e a Insegurança na Definição do Regime Jurídico
Outra fonte de problemas eram os atos mistos, comerciais para uma parte e civis para a outra. Quando um lojista vendia um móvel a um particular, a operação era comercial para o vendedor e civil para o comprador. Definir a regra aplicável e o juízo competente gerava controvérsias frequentes.
A própria evolução processual reduziu a importância da distinção. O Decreto nº 763, de 19 de setembro de 1890, mandou aplicar o Regulamento 737 às causas cíveis em geral, com algumas exceções. A separação rígida entre jurisdição civil e comercial perdia sentido, enquanto o direito material seguia preso à lista de 1850.
5. A Transição Para a Teoria da Empresa
A substituição da teoria dos atos de comércio não aconteceu de uma vez. Ela começou na Itália, ganhou força na doutrina brasileira e se consolidou no Código Civil de 2002.
5.1 O Codice Civile Italiano de 1942 e a Teoria dos Perfis
O Código Civil italiano de 1942 unificou o direito privado e trocou o critério do ato pelo da empresa. Seu art. 2.082 passou a definir o empresário como quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a troca de bens ou de serviços.
Com isso, qualquer atividade econômica organizada podia receber o regime empresarial, sem depender de lista.
Logo depois, Alberto Asquini descreveu a empresa como fenômeno de quatro perfis: subjetivo (o empresário), funcional (a atividade), objetivo ou patrimonial (o estabelecimento) e corporativo (a organização de pessoas). Essa leitura influenciou fortemente a doutrina brasileira, como se vê no estudo dos perfis e princípios da empresa.
5.2 A Antecipação pela Doutrina e por Leis Esparsas
Antes de 2002, a doutrina brasileira já lia o direito comercial pela ótica da empresa, e leis esparsas incorporaram essa lógica. Três exemplos ilustram a transição:
- A Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações) declara mercantil a companhia, qualquer que seja seu objeto, regra que dispensa a análise da atividade praticada.
- O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) adotou o conceito amplo de fornecedor, que alcança tanto quem vende produtos quanto quem presta serviços.
- A Lei nº 8.934/1994 organizou o Registro Público de Empresas Mercantis, já empregando a linguagem da empresa.
Esse conjunto mostra que o direito positivo se afastava da lista do Regulamento 737 muito antes da revogação formal do Código Comercial.
5.3 O Código Civil de 2002, o Art. 966 e a Revogação da Parte Primeira do Código Comercial
O Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/2002) consolidou a teoria da empresa no Brasil. O projeto, supervisionado por Miguel Reale, teve no jurista Sylvio Marcondes o responsável pelo livro do Direito de Empresa. As diferenças entre o Código Civil de 1916 e o de 2002 incluem justamente a incorporação desse livro.
O art. 966 do Código Civil considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. O critério deixa de ser o tipo de ato e passa a ser o modo de organização da atividade.
Uma escola, uma construtora ou uma agência de publicidade podem ser empresárias, desde que organizem capital, trabalho e insumos de forma profissional.
O art. 2.045 revogou a Parte Primeira do Código Comercial, que tratava do comércio em geral e dos comerciantes. A mudança entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003 e alterou também o registro: hoje, o regime e o registro do empresário seguem a lógica da empresa, inclusive para quem decide formalizar um pequeno negócio como MEI.
6. Teoria dos Atos de Comércio e Teoria da Empresa: Quadro Comparativo
As duas teorias respondem à mesma pergunta, quem se submete ao regime jurídico especial dos negócios, mas usam critérios distintos. O quadro resume as principais diferenças.
| Aspecto | Teoria dos atos de comércio | Teoria da empresa |
|---|---|---|
| Critério | Prática de atos enumerados em lei | Exercício profissional de atividade econômica organizada |
| Sujeito | Comerciante | Empresário e sociedade empresária |
| Base normativa no Brasil | Código Comercial de 1850 e Regulamento 737 | Código Civil de 2002, arts. 966 e seguintes |
| Serviços | Incluídos apenas em hipóteses específicas | Incluídos, se organizados empresarialmente |
| Imóveis e atividade rural | Excluídos da mercancia | Podem ser atividade empresarial; o rural tem registro facultativo |
| Registro | Matrícula nos Tribunais do Comércio | Registro na Junta Comercial |
| Insolvência | Falência e concordata do comerciante | Falência e recuperação do empresário (Lei nº 11.101/2005) |
7. O Que Restou da Teoria dos Atos de Comércio Hoje
A teoria dos atos de comércio deixou de ser o critério do direito brasileiro, mas não desapareceu sem deixar rastros. Alguns resquícios normativos e interpretativos permanecem.
7.1 A Parte Ainda Vigente do Código Comercial
O Código Comercial de 1850 não foi revogado por inteiro. A revogação do Código Civil de 2002 alcançou a Parte Primeira, e a Parte Segunda, dedicada ao comércio marítimo, continua em vigor. Por isso, ainda é comum encontrar o Código Comercial citado em litígios sobre transporte marítimo, fretamento e avarias.
Essa sobrevivência parcial mostra que a transição foi seletiva: o legislador substituiu o núcleo conceitual do direito comercial e preservou regras técnicas que continuavam funcionais.
7.2 O Art. 2.037 do Código Civil e a Leitura das Leis Antigas
Muitas leis anteriores a 2002 ainda falam em “comerciante”, “sociedade comercial” ou “atividade mercantil”. O art. 2.037 do Código Civil resolve essa questão: salvo disposição em contrário, essas normas se aplicam aos empresários e às sociedades empresárias.
Na prática, o intérprete lê o termo antigo com o conteúdo novo. Uma lei que confere determinado tratamento ao “comerciante” passa a beneficiar o empresário, ainda que este exerça atividade que jamais constou do art. 19 do Regulamento 737.
Essa operação é um exemplo de interpretação das normas jurídicas orientada pela coerência do sistema.
7.3 Unificação do Direito Privado e o Debate sobre um Novo Código Comercial
A incorporação do direito de empresa ao Código Civil reacendeu um debate antigo: o direito comercial perdeu autonomia? A Constituição Federal, em seu art. 22, I, continua mencionando o direito comercial ao lado do direito civil entre as matérias de competência legislativa privativa da União.
Para a doutrina majoritária, a unificação foi legislativa, e o direito empresarial mantém autonomia didática e científica.
O debate também chegou ao Congresso. O Projeto de Lei do Senado nº 487/2013 propõe um novo Código Comercial, e o Projeto de Lei nº 4/2025, que atualiza o Código Civil, inclui propostas para o livro do Direito de Empresa.
Até a data de corte deste artigo (24 de outubro de 2026), o PL 4/2025 seguia em análise em comissão temporária do Senado Federal, sem aprovação final. Nenhuma das propostas, portanto, alterou ainda a lei vigente, e a evolução do tema reforça a importância dos princípios que orientaram o Código Civil de 2002.
8. Perguntas Frequentes
As perguntas abaixo tratam de dúvidas comuns que surgem quando se compara o regime antigo com o atual.
8.1 O Produtor Rural É Empresário?
Depende de uma escolha do próprio produtor. Pelo art. 971 do Código Civil, quem exerce atividade rural como principal profissão pode requerer inscrição na Junta Comercial.
Feita a inscrição, ele fica equiparado ao empresário para todos os efeitos. Sem ela, permanece no regime civil. Na teoria dos atos de comércio, essa opção não existia: a agricultura simplesmente ficava fora da mercancia.
8.2 Médicos, Advogados e Artistas São Empresários?
Em regra, não. O parágrafo único do art. 966 exclui quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que conte com auxiliares.
A exceção ocorre quando a profissão se torna elemento de empresa, ou seja, quando a organização da atividade passa a ser mais relevante que a atuação pessoal do profissional, como em um grande hospital.
8.3 Algum País Ainda Usa a Teoria dos Atos de Comércio?
Sim. A França manteve o critério: o art. L110-1 do Código de Comércio francês, sucessor do antigo art. 632 de 1807, ainda enumera os atos que a lei reputa comerciais.
Lá, a doutrina e a jurisprudência complementam a lista há décadas, o que confirma a dificuldade de manter um critério enumerativo em uma economia em constante mudança.
9. Conclusão
A teoria dos atos de comércio definiu o comerciante pela prática habitual de atividades listadas em lei. No Brasil, ela operou pela combinação do Código Comercial de 1850, que exigia a mercancia como profissão habitual, com o art. 19 do Regulamento 737, que dizia o que era mercancia.
O critério trouxe ao direito comercial uma base objetiva, desvinculada das antigas corporações.
Sua superação decorreu de limites estruturais. A lista excluía serviços, imóveis e atividade rural, gerava dúvidas sobre atos mistos e não acompanhava as novas formas de negócio.
O Código Civil de 2002 trocou o ato pela atividade econômica organizada, adotando a teoria da empresa no art. 966 e revogando a Parte Primeira do Código Comercial.
Compreender essa trajetória ajuda a ler com segurança leis antigas que ainda falam em comerciante e a entender por que o direito empresarial atual valoriza a organização da atividade, e não o tipo de mercadoria negociada.
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