Fungibilidade das Tutelas Provisórias: O Debate entre Urgência e Evidência

1. Introdução

A fungibilidade das tutelas provisórias resolve um problema prático recorrente: o que acontece quando a parte pede uma modalidade de tutela, mas o juiz entende que outra é a adequada ao caso? O Código de Processo Civil responde a essa pergunta de forma parcial, e é justamente nessa lacuna que nasce um dos debates mais interessantes do processo civil contemporâneo.

O art. 305, parágrafo único, do CPC autoriza expressamente que o juiz receba um pedido de tutela cautelar antecedente como se antecipada fosse. O que a lei não diz com a mesma clareza é se essa mesma lógica vale no sentido inverso, e se ela também se estende à tutela de evidência, espécie do gênero tutela provisória que dispensa a demonstração de urgência. 

Este artigo explica o fundamento normativo da fungibilidade, o debate doutrinário sobre seus limites e como a jurisprudência vem aplicando o instituto na prática.

2. Tutela Provisória no CPC: Conceito e Espécies

O art. 294 do CPC estabelece que a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Trata-se de um gênero que comporta duas espécies com lógicas distintas: a tutela de urgência exige a demonstração de risco, enquanto a tutela de evidência dispensa esse requisito diante de situações em que o direito já se apresenta suficientemente demonstrado.

Essa distinção de espécies é o pano de fundo necessário para entender por que a fungibilidade entre elas gera controvérsia. Miscelar dois regimes com pressupostos tão diferentes não é uma operação trivial, e é isso que a doutrina discute quando trata do tema.

2.1 Tutela de Urgência: Probabilidade do Direito e Perigo de Dano

O art. 300 do CPC concentra os requisitos da tutela de urgência: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 

A tutela de urgência subdivide-se em cautelar, quando busca assegurar o resultado útil do processo, e antecipada, quando satisfaz desde logo, ainda que provisoriamente, a pretensão da parte. 

O Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) observa que a redação do art. 300, caput, unificou os requisitos de concessão para as duas modalidades, tratando a probabilidade do direito e o perigo na demora como pressupostos comuns.

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente, sem ouvir a parte contrária, e pode ser requerida em caráter antecedente, antes da ação principal, ou incidental, no curso do processo já instaurado. 

O princípio da instrumentalidade das formas explica por que o rótulo dado pela parte ao pedido não deveria, por si só, impedir a concessão da tutela adequada.

2.2 Tutela de Evidência: as Hipóteses do Art. 311

A tutela de evidência, disciplinada no art. 311 do CPC, é concedida independentemente da demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Sua concessão ocorre em quatro hipóteses: abuso do direito de defesa ou propósito protelatório da parte contrária; alegações de fato comprováveis apenas por documento, quando exista tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante; pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada de contrato de depósito; e petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito, sem que o réu oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Nas hipóteses dos incisos II e III, o parágrafo único do art. 311 autoriza o juiz a decidir liminarmente. Nas hipóteses dos incisos I e IV, a concessão liminar não é cabível, cabendo ao juiz aguardar a manifestação da parte contrária antes de decidir.

3. O Princípio da Fungibilidade entre Tutela Cautelar e Antecipada

A primeira fungibilidade prevista no CPC ocorre dentro do próprio gênero tutela de urgência, entre suas duas espécies: cautelar e antecipada. Essa fungibilidade já existia no CPC/1973, no § 7º do art. 273, e o CPC/2015 manteve a mesma lógica, agora no art. 305.

3.1 O Art. 305, Parágrafo Único, do CPC

O art. 305 disciplina o procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente. Seu parágrafo único estabelece que, se o juiz entender que o pedido apresentado como cautelar tem, na verdade, natureza antecipada, deverá observar o procedimento do art. 303, que rege a tutela antecipada antecedente. 

É a única menção expressa da lei ao instituto da fungibilidade no âmbito das tutelas de urgência.

3.2 Fungibilidade Progressiva e Regressiva

A redação do art. 305, parágrafo único, previu apenas um sentido: da tutela cautelar para a antecipada. A doutrina chama essa direção de fungibilidade progressiva. A pergunta que ficou em aberto é se o caminho inverso, receber um pedido de tutela antecipada como cautelar, chamado de fungibilidade regressiva, também é possível, já que a lei não tratou dessa hipótese.

Autores como Cássio Scarpinella Bueno defendem a interpretação ampla, sustentando que a omissão legislativa não afasta a lógica de aplicar a fungibilidade nos dois sentidos, sobretudo à luz do princípio da cooperação processual, que impõe ao juiz o dever de conduzir o processo de forma cooperativa e não apegada a rótulos processuais equivocados.

A jurisprudência e a doutrina majoritária caminharam nesse mesmo sentido. O Enunciado 45 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF) consolidou esse entendimento ao afirmar que o princípio da fungibilidade se aplica às tutelas provisórias de forma geral, cabendo ao juiz apenas esclarecer as partes sobre o regime processual que passará a ser observado.

3.3 Fungibilidade ou Convertibilidade? A Crítica Doutrinária

Nem toda a doutrina concorda com o uso do termo fungibilidade para descrever esse fenômeno. Alexandre Freitas Câmara sustenta que a operação realizada pelo juiz não é o simples aproveitamento de um ato por outro, como ocorre, por exemplo, na fungibilidade recursal, mas uma verdadeira conversão de uma tutela em outra. Por essa razão, prefere o termo convertibilidade.

A distinção não é apenas terminológica: para essa corrente, o juiz não está “recebendo” um ato inadequado como se fosse outro por tolerância procedimental, mas reclassificando juridicamente o pedido para lhe dar o tratamento processual correto, com base na causa de pedir e no pedido de fundo formulados pela parte, e não no nome que ela atribuiu à medida.

4. A Fungibilidade entre Tutela de Urgência e Tutela de Evidência

O debate mais recente e menos pacificado é outro: a fungibilidade se estende também ao gênero, isto é, entre tutela de urgência e tutela de evidência? Diferentemente do que ocorre no art. 305, o CPC não contém nenhum dispositivo expresso autorizando essa fungibilidade entre as duas espécies do gênero tutela provisória.

Ainda assim, parte expressiva da doutrina e da jurisprudência sustenta que ela é possível. Se o juiz recebe um pedido de tutela de evidência e constata que os requisitos do art. 311 não estão presentes, mas identifica probabilidade do direito e perigo de dano nos termos do art. 300, nada impede que conceda a tutela de urgência em seu lugar, e o caminho inverso também é admitido pela jurisprudência.

4.1 Fundamentos: Cooperação, Instrumentalidade e Primazia da Decisão de Mérito

Três fundamentos sustentam essa fungibilidade ampliada. O primeiro é o já mencionado dever de cooperação processual, que impede que o processo seja capturado por rótulos equivocados quando a pretensão de fundo está clara. 

O segundo é a instrumentalidade das formas: a forma processual existe para servir ao direito material, não o contrário. O terceiro é o princípio da primazia da decisão de mérito, que orienta o sistema processual a preferir o exame do mérito da pretensão ao invés de extinguir o processo por vícios formais sanáveis.

A efetividade do processo também é frequentemente invocada: negar a tutela adequada apenas porque a parte a nomeou de forma equivocada frustraria a finalidade do próprio sistema de tutelas provisórias, que é assegurar proteção tempestiva a quem tem razão.

4.2 Limites da Fungibilidade: o que Ela não Autoriza

A fungibilidade não é uma licença para o juiz conceder qualquer coisa a qualquer pretexto. Ela pressupõe que os requisitos da tutela efetivamente concedida estejam presentes nos autos, não basta afastar os requisitos da tutela pedida; é preciso que a medida concedida em seu lugar tenha fundamento probatório próprio.

A fungibilidade também não dispensa o contraditório nas hipóteses em que a lei o exige. Se o juiz pretende conceder tutela de evidência com base nos incisos I ou IV do art. 311, por exemplo, a impossibilidade de decisão liminar nessas hipóteses não desaparece simplesmente porque o pedido original era de urgência. 

Por fim, a fungibilidade não deve ser utilizada para surpreender as partes: o próprio Enunciado 45 do CJF condiciona sua aplicação ao esclarecimento do regime processual que passará a reger o caso.

5. Como os Tribunais Aplicam a Fungibilidade na Prática

Os tribunais estaduais vêm aplicando a fungibilidade entre tutela de urgência e tutela de evidência com relativa frequência, sobretudo em ações possessórias, de reintegração de posse e de obrigação de fazer, quando a causa de pedir permite o enquadramento em mais de uma modalidade. 

Em decisões desse tipo, é comum a menção expressa ao Enunciado 45 da I Jornada de Direito Processual Civil como fundamento para afastar alegações de julgamento extra petita, isto é, de que o juiz teria decidido além ou fora do que foi pedido.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já assentou, mesmo antes do CPC/2015, que tutela cautelar e tutela antecipada integram o mesmo gênero de provimentos de urgência, destinados a proteger a efetividade da tutela jurisdicional final, entendimento que serviu de base para a fungibilidade entre essas duas espécies e que permanece coerente com o sistema atual.

Decisões mais recentes de tribunais estaduais têm avançado no sentido de reconhecer a mesma lógica entre urgência e evidência, ainda que a matéria não tenha, até o momento, uma tese vinculante consolidada pelo STJ especificamente sobre esse ponto.

6. Consequências Processuais e Cuidados na Petição Inicial

Na prática, a fungibilidade não dispensa o cuidado na elaboração da petição inicial. O ideal é que a parte descreva com precisão os fatos e fundamente o pedido de tutela provisória à luz dos requisitos de mais de uma modalidade, quando isso for tecnicamente possível, para que o juiz tenha elementos suficientes para conceder a medida cabível independentemente da nomenclatura escolhida.

Quando o juiz aplica a fungibilidade, é recomendável que a decisão esclareça expressamente qual regime processual passará a reger o caso, prazos, ônus da caução, cabimento de estabilização, entre outros aspectos, evitando dúvidas sobre o rito a partir daquele momento.

Contra a decisão que concede, nega ou modifica a tutela provisória, cabe agravo de instrumento, o que permite à parte contrária impugnar tanto o mérito da concessão quanto eventual equívoco na aplicação da fungibilidade.

7. Perguntas Frequentes

A fungibilidade das tutelas provisórias funciona nos dois sentidos?
Quanto à fungibilidade entre tutela cautelar e antecipada, a doutrina majoritária responde que sim, mesmo diante da redação unidirecional do art. 305, parágrafo único. 

Quanto à fungibilidade entre urgência e evidência, a resposta também tende a ser afirmativa, com base no Enunciado 45 da I Jornada de Direito Processual Civil do CJF.

O juiz pode aplicar a fungibilidade de ofício, sem pedido da parte?
Sim. A fungibilidade é operada pelo juiz a partir da causa de pedir e do pedido de fundo apresentados, e não depende de requerimento específico da parte para ser reconhecida.

É necessário aditar a petição inicial depois que o juiz aplica a fungibilidade?
Não é, como regra, indispensável, mas a parte deve observar se o novo regime processual exige algum requisito próprio, como indicação de valor da causa ou apresentação de caução e, se for o caso, complementar a petição para se adequar ao rito indicado pelo juiz.

8. Conclusão

A fungibilidade das tutelas provisórias existe para evitar que erros de nomenclatura processual impeçam a parte de obter a proteção jurisdicional a que efetivamente tem direito. 

O CPC previu essa fungibilidade de forma expressa apenas entre tutela cautelar e antecipada, no art. 305, parágrafo único, mas a doutrina e a jurisprudência ampliaram sua aplicação em duas direções: para admitir também o caminho inverso dentro do gênero urgência, e para estendê-la ao debate entre tutela de urgência e tutela de evidência.

Isso não transforma a fungibilidade em uma ferramenta sem limites. Ela pressupõe que os requisitos da tutela efetivamente concedida estejam demonstrados nos autos e que as partes sejam informadas do regime processual aplicável. 

Compreender esses limites é o que diferencia o uso técnico do instituto de uma leitura simplista, que trataria qualquer pedido de tutela provisória como intercambiável por qualquer outro.

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9. Referências

• CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.
• CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Enunciado 45 da I Jornada de Direito Processual Civil. Brasília, 2017.
• FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS. Enunciado 143.
• NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2015.
• BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2014.
• BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm
• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.178.500/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/12/2012, DJe 18/12/2012.