O que você verá neste post
Introdução
Você já se perguntou por que tantas licitações fracassam, são anuladas ou resultam em contratos ineficientes, mesmo seguindo formalmente a lei? Em grande parte dos casos, o problema não está na disputa em si, mas sim na Fase Preparatória da Licitação, momento em que a Administração deveria planejar, estudar e estruturar racionalmente a contratação.
A Fase Preparatória da Licitação ocupa papel central no regime jurídico instituído pela Lei nº 14.133/2021, justamente por funcionar como o alicerce técnico, econômico e jurídico de todo o procedimento licitatório. É nela que se define o que contratar, por que contratar e como contratar, evitando improvisações que comprometem a eficiência administrativa e a legalidade do certame.
Na prática, um planejamento deficiente gera contratações mal dimensionadas, aditivos excessivos, paralisações contratuais e responsabilização dos gestores. Por outro lado, um planejamento consistente fortalece a governança pública, assegura o uso racional dos recursos e reduz significativamente riscos jurídicos.
Neste artigo, você vai entender como a Fase Preparatória da Licitação, especialmente o planejamento e os estudos preliminares, atua como instrumento essencial de eficiência, controle e legalidade nas contratações públicas.
A Fase Preparatória da Licitação no Direito Administrativo
Antes de analisar seus instrumentos específicos, é fundamental compreender a posição sistemática da fase preparatória dentro do procedimento licitatório e sua relevância no Direito Administrativo contemporâneo.
1. Conceito e Finalidade da Fase Preparatória
A fase preparatória corresponde ao conjunto de atos internos e técnicos praticados pela Administração Pública antes da divulgação do edital, destinados a estruturar a futura licitação de forma racional e juridicamente segura.
Sob a ótica da Lei nº 14.133/2021, essa fase deixa de ser meramente acessória e passa a representar um dever jurídico de planejamento, conforme expressamente previsto nos arts. 17 e 18. Não se trata mais de uma faculdade administrativa, mas de um pressuposto de validade e eficiência do procedimento.
Sua finalidade principal é permitir que a Administração:
Identifique corretamente a necessidade pública.
Avalie soluções possíveis no mercado.
Estime custos de forma realista.
Reduza riscos técnicos, econômicos e jurídicos.
2. Evolução Normativa: Da Lei 8.666/1993 à Lei 14.133/2021
A legislação anterior tratava o planejamento de forma fragmentada e pouco sistematizada. Embora a Lei nº 8.666/1993 mencionasse o projeto básico e o termo de referência, não havia uma cultura normativa forte de planejamento prévio.
A Lei nº 14.133/2021 promove uma ruptura relevante ao:
Estruturar expressamente a fase preparatória.
Exigir estudos preliminares técnicos.
Vincular o planejamento à governança e à gestão de riscos.
Como observa Marçal Justen Filho, a nova lei desloca o foco da licitação do formalismo excessivo para a qualidade da decisão administrativa, reforçando a lógica do planejamento como núcleo da legalidade.
3. A Fase Preparatória Como Fundamento da Boa Governança Pública
A fase preparatória dialoga diretamente com os princípios da eficiência, economicidade, motivação e planejamento, previstos no art. 37 da Constituição Federal e reafirmados pela Lei nº 14.133/2021.
Sob a perspectiva da governança pública, o planejamento:
Melhora a previsibilidade das contratações.
Fortalece o controle interno e externo.
Reduz assimetrias de informação.
Promove decisões administrativas baseadas em dados e critérios técnicos.
Portanto, a fase preparatória não é apenas uma etapa procedimental, mas um instrumento estruturante da Administração Pública moderna.
Planejamento da Contratação Pública
O planejamento é o eixo central da fase preparatória e condiciona diretamente a qualidade da contratação pública. Sem planejamento, não há eficiência nem segurança jurídica.
1. Planejamento Como Dever Jurídico da Administração
O planejamento deixou de ser uma opção administrativa e passou a constituir um dever jurídico positivo, imposto pela legislação e pelos órgãos de controle.
A Lei nº 14.133/2021 impõe à Administração a obrigação de:
Justificar a necessidade da contratação.
Definir claramente o objeto.
Estimar custos com base em parâmetros concretos.
Avaliar riscos e alternativas.
Segundo Rafael Oliveira, o planejamento passou a integrar o próprio conceito de legalidade administrativa, pois decisões improvisadas violam o dever de boa administração.
2. Relação Entre Planejamento, Eficiência e Economicidade
O planejamento adequado impacta diretamente a eficiência administrativa, pois permite:
Contratações mais aderentes à necessidade real
Redução de retrabalhos e aditivos contratuais.
Melhor gestão do tempo e dos recursos públicos.
Além disso, promove a economicidade, evitando sobrepreço, subdimensionamento ou soluções tecnicamente inadequadas. Um planejamento consistente reduz a probabilidade de contratações emergenciais, que normalmente implicam custos mais elevados e menor competitividade.
3. Planejamento Deficiente e Riscos de Nulidade do Procedimento
A ausência ou fragilidade do planejamento gera consequências jurídicas relevantes. Os Tribunais de Contas têm entendido que falhas graves na fase preparatória contaminam todo o procedimento licitatório, podendo resultar em:
Anulação da licitação.
Rejeição de contas.
Responsabilização pessoal do gestor.
O TCU, de forma reiterada, reconhece que a deficiência nos estudos prévios e na definição do objeto compromete a seleção da proposta mais vantajosa, núcleo essencial da licitação.
Em síntese, o planejamento não apenas melhora a gestão, mas protege juridicamente a Administração e seus agentes.
Estudos Preliminares: Função e Estrutura
Os estudos preliminares constituem o núcleo técnico da fase preparatória, pois são responsáveis por transformar uma necessidade abstrata da Administração em uma decisão racionalmente fundamentada sobre a futura contratação.
1. O Que São os Estudos Preliminares?
Os estudos preliminares consistem em um documento técnico-administrativo que antecede o termo de referência ou o projeto básico, tendo como finalidade analisar a viabilidade da contratação sob múltiplas perspectivas.
Não se trata de um documento meramente formal. Ao contrário, os estudos preliminares devem demonstrar que a Administração:
Compreendeu corretamente o problema público.
Analisou soluções disponíveis.
Escolheu a alternativa mais adequada ao interesse público.
A Lei nº 14.133/2021 eleva os estudos preliminares à condição de instrumento obrigatório de planejamento, reforçando seu papel na racionalização das contratações públicas.
2. Conteúdo Mínimo Exigido Pela Lei nº 14.133/2021
A legislação atual estabelece parâmetros claros quanto ao conteúdo dos estudos preliminares, exigindo que o documento contemple, entre outros aspectos:
Descrição da necessidade da contratação;
Levantamento de mercado.
Estimativa de custos.
Análise de riscos.
Justificativa da solução escolhida.
Essa estrutura evidencia que os estudos preliminares não servem apenas para “justificar” decisões já tomadas, mas para orientar a própria decisão administrativa, em conformidade com os princípios da eficiência e da motivação.
3. Estudos Preliminares Como Base Para Decisões Técnicas e Jurídicas
Do ponto de vista jurídico, os estudos preliminares funcionam como fundamento de validade dos atos subsequentes da licitação. Uma decisão administrativa sem base em estudos adequados tende a ser considerada arbitrária ou insuficientemente motivada.
Segundo Marçal Justen Filho, a motivação administrativa contemporânea exige fundamentação técnica verificável, e os estudos preliminares cumprem exatamente esse papel: permitir o controle interno, externo e social da decisão de contratar.
Análise da Necessidade Administrativa
Antes de definir soluções ou modelos de contratação, a Administração deve realizar uma análise criteriosa da necessidade administrativa, evitando contratações desnecessárias ou mal dimensionadas.
1. Identificação do Problema Público a Ser Solucionado
O ponto de partida do planejamento não é o objeto da contratação, mas o problema público existente. A Administração deve responder, de forma clara e objetiva: qual necessidade concreta precisa ser atendida?
Essa etapa exige uma análise contextualizada da realidade administrativa, considerando:
Políticas públicas em execução.
Demandas reprimidas.
Limitações orçamentárias.
Impacto social da contratação.
A contratação pública deve ser vista como meio para solucionar problemas, e não como um fim em si mesma.
2. Avaliação da Real Demanda da Administração
Identificar a necessidade não basta; é imprescindível dimensioná-la corretamente. A superestimação da demanda pode gerar desperdício de recursos, enquanto a subestimação compromete a efetividade do contrato.
A doutrina majoritária destaca que a adequação quantitativa e qualitativa do objeto é condição essencial para a eficiência administrativa. Nesse sentido, Rafael Oliveira ressalta que contratações mal dimensionadas violam o dever de boa administração e expõem o gestor a riscos de responsabilização.
3. Evitando Contratações Desnecessárias ou Superdimensionadas
A análise da necessidade administrativa atua como mecanismo preventivo contra:
Contratações redundantes.
Soluções tecnicamente inadequadas.
Gastos públicos injustificados.
Os órgãos de controle têm sido rigorosos na fiscalização dessa etapa, entendendo que a ausência de justificativa clara da necessidade configura falha grave no planejamento, passível de sanções.
Avaliação de Soluções e Alternativas
Após identificar e dimensionar a necessidade, a Administração deve analisar as soluções disponíveis, adotando aquela que melhor atenda ao interesse público.
1. Análise de Mercado e Soluções Disponíveis
A análise de mercado é etapa indispensável dos estudos preliminares, pois permite conhecer:
Tecnologias existentes.
Modelos contratuais praticados.
Padrões de preço.
Práticas usuais do setor.
Essa análise evita especificações direcionadas e amplia a competitividade do certame, fortalecendo o princípio da isonomia.
2. Contratação, Execução Direta ou Compartilhada
Nem toda necessidade administrativa exige, necessariamente, uma contratação. A Administração deve avaliar alternativas como:
Execução direta com recursos próprios.
Compartilhamento de estruturas com outros órgãos.
Adesão a atas de registro de preços.
A escolha da solução deve ser tecnicamente justificada, demonstrando que a contratação é, de fato, a alternativa mais vantajosa.
3. Critérios Técnicos, Econômicos e Jurídicos na Escolha da Solução
A decisão final deve considerar, de forma integrada:
Viabilidade técnica.
Impacto econômico.
Conformidade jurídica.
A Lei nº 14.133/2021 reforça essa abordagem sistêmica, exigindo que a Administração gerencie riscos desde a fase preparatória, evitando decisões baseadas exclusivamente no menor preço ou em critérios isolados.
Em síntese, a avaliação de soluções transforma o planejamento em um processo decisório qualificado, alinhado à governança pública e à legalidade administrativa.
Termo de Referência e Projeto Básico
O termo de referência e o projeto básico representam a materialização concreta do planejamento, funcionando como ponte entre a fase interna e a fase externa da licitação.
1. Diferença Entre Termo de Referência e Projeto Básico
Antes de analisar suas funções, é importante esclarecer a distinção entre esses instrumentos, frequentemente confundidos na prática administrativa.
O termo de referência é utilizado, em regra, para contratações de bens e serviços comuns, especialmente nas modalidades como o pregão. Já o projeto básico é exigido, sobretudo, para obras e serviços de engenharia, possuindo maior densidade técnica.
Apesar das diferenças formais, ambos têm a mesma finalidade jurídica: definir com precisão o objeto, as condições da contratação e os critérios de execução, assegurando isonomia e competitividade.
2. Vinculação aos Estudos Preliminares
O termo de referência e o projeto básico não podem ser documentos autônomos ou improvisados. Eles devem decorrer diretamente dos estudos preliminares, refletindo as análises realizadas quanto à necessidade, às soluções disponíveis e aos riscos envolvidos.
A Lei nº 14.133/2021 reforça essa vinculação ao exigir coerência lógica entre os documentos da fase preparatória. Qualquer ruptura entre estudos preliminares e termo de referência compromete a motivação do ato administrativo.
Segundo Marçal Justen Filho, a desconexão entre planejamento e definição do objeto revela vício estrutural da licitação, passível de controle pelos Tribunais de Contas.
3. Impactos na Fase Externa da Licitação
Um termo de referência bem elaborado:
Reduz impugnações e questionamentos.
Evita disputas interpretativas durante a execução contratual.
Facilita a fiscalização do contrato.
Por outro lado, falhas nesse documento tendem a se refletir em licitações fracassadas, contratos desequilibrados e aditivos excessivos, evidenciando que o sucesso da fase externa depende diretamente da qualidade da fase preparatória.
Planejamento, Controle e Responsabilização
O fortalecimento da fase preparatória ampliou significativamente o papel dos mecanismos de controle e a responsabilização dos agentes públicos.
7.1 Controle Interno e Externo na Fase Preparatória
A fase preparatória é objeto de controle:
Interno, pelos próprios órgãos da Administração.
Externo, pelos Tribunais de Contas e pelo Poder Legislativo.
Os órgãos de controle analisam especialmente:
A consistência dos estudos preliminares.
A justificativa da necessidade.
A adequação do objeto.
A estimativa de custos.
O controle deixou de se concentrar apenas na legalidade formal do edital e passou a abranger a qualidade do planejamento administrativo.
2. Responsabilidade do Gestor Público Por Falhas no Planejamento
A Lei nº 14.133/2021 estabelece que o agente público responde por erro grosseiro, especialmente quando age com negligência na fase preparatória.
Falhas graves de planejamento podem ensejar:
Responsabilização administrativa.
Imputação de débito.
Rejeição de contas.
Sanções por órgãos de controle.
Nesse contexto, o planejamento funciona também como instrumento de proteção do gestor, desde que realizado de forma técnica, documentada e transparente.
3. Entendimento dos Tribunais de Contas
O Tribunal de Contas da União tem consolidado o entendimento de que a ausência ou insuficiência de estudos preliminares configura irregularidade grave, pois compromete a seleção da proposta mais vantajosa.
Decisões recentes reforçam que:
Planejamento deficiente viola o princípio da eficiência.
Ausência de análise de alternativas indica má gestão.
Contratações mal justificadas afrontam a legalidade.
Assim, a fase preparatória tornou-se foco central da atuação fiscalizatória.
A Fase Preparatória Como Instrumento de Eficiência Administrativa
Mais do que cumprir exigências legais, a fase preparatória deve ser compreendida como política pública de gestão, voltada à melhoria dos resultados administrativos.
1. Planejamento Como Política Pública
O planejamento das contratações públicas impacta diretamente a execução de políticas públicas, pois define:
Prazos.
Custos.
Qualidade dos serviços prestados à sociedade.
Quando bem estruturada, a fase preparatória contribui para uma Administração mais previsível, racional e orientada a resultados.
2. Redução de Aditivos, Litígios e Desperdícios
Contratos precedidos de planejamento consistente apresentam:
Menor necessidade de aditivos.
Redução de conflitos contratuais.
Maior aderência entre objeto contratado e necessidade real.
Isso demonstra que o planejamento não gera burocracia excessiva, mas sim eficiência prática e segurança jurídica.
3. Governança, Integridade e Contratações Sustentáveis
A Lei nº 14.133/2021 integra a fase preparatória a um modelo mais amplo de governança pública, exigindo:
Gestão de riscos.
Integridade institucional.
Sustentabilidade das contratações.
Nesse sentido, a fase preparatória consolida-se como instrumento estratégico da Administração Pública contemporânea, alinhando legalidade, eficiência e interesse público.
Conclusão
Ao longo deste artigo, ficou evidente que a Fase Preparatória da Licitação não pode mais ser tratada como um momento secundário ou meramente burocrático do procedimento licitatório. Pelo contrário, ela se consolidou como o núcleo decisório da contratação pública, no qual se definem as bases técnicas, econômicas e jurídicas que sustentarão todo o processo.
O planejamento da contratação e a elaboração de estudos preliminares consistentes revelam-se instrumentos indispensáveis para assegurar eficiência administrativa, economicidade e legalidade, especialmente à luz do modelo inaugurado pela Lei nº 14.133/2021.
A Administração que planeja adequadamente reduz riscos, evita desperdícios, fortalece a governança e protege seus agentes de responsabilizações futuras.
Além disso, a fase preparatória permite que a contratação pública seja utilizada como verdadeiro instrumento de política pública, alinhando decisões administrativas a dados concretos, análise de mercado e gestão de riscos. Não se trata apenas de cumprir exigências normativas, mas de qualificar a decisão administrativa e aprimorar a entrega de serviços à sociedade.
Em síntese, investir na fase preparatória é investir na qualidade do gasto público, na segurança jurídica e na credibilidade institucional. Afinal, uma licitação bem-sucedida começa muito antes da publicação do edital.
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