O que você verá neste post
Introdução
As Anotações Acadêmicas de 09/04/2025 referem-se à aula de Direito Penal ministrada no âmbito da Parte Geral, com foco na aplicação da pena e, mais especificamente, na fixação da pena-base dentro do processo de dosimetria.
Esse conteúdo integra um dos aspectos mais relevantes da teoria da pena, pois lida diretamente com a fase inicial da individualização penal realizada pelo magistrado.
A dosimetria da pena representa um instrumento fundamental para a concretização do princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
Esse princípio assegura que cada condenado receba uma pena adequada à gravidade do fato cometido, às condições do agente e às circunstâncias concretas do crime, respeitando os parâmetros legais e evitando arbitrariedades.
O objetivo deste artigo é compreender os critérios jurídicos e doutrinários utilizados na fixação da pena-base, com especial atenção às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
Para isso, será detalhada a estrutura da dosimetria, os fundamentos do sistema trifásico adotado no Brasil e a aplicação prática de cada uma das circunstâncias, com base na legislação e na jurisprudência consolidada dos tribunais superiores.
O Papel do Juiz e o Sistema da Relativa Indeterminação
No processo de dosimetria penal, cabe ao juiz a responsabilidade de fixar a pena-base com base nas circunstâncias judiciais estabelecidas no caput do art. 59 do Código Penal.
Essa etapa inicial é orientada pelos princípios da necessidade e da suficiência da pena para a reprovação e prevenção do crime, exigindo uma análise criteriosa e fundamentada dos elementos que envolvem o fato e o agente.
O ordenamento jurídico brasileiro adota o que a doutrina denomina sistema da relativa indeterminação da pena, evidenciado já no inciso I do art. 59 do CP. Nesse modelo, o legislador estabelece os marcos legais mínimos e máximos da pena, bem como sua espécie (prisão, multa, detenção, reclusão), podendo ainda definir se é cumulativa, alternativa ou isolada.
No entanto, é o juiz quem irá, no caso concreto, determinar o quantum exato da sanção, dentro da moldura legal, de acordo com os vetores do art. 59.
Esse sistema oferece ao magistrado margem de discricionariedade técnica, ao mesmo tempo em que exige rigor na fundamentação da sentença, especialmente quando a pena ultrapassa o mínimo legal.
Tal estrutura busca harmonizar a função legislativa de cominação abstrata com a função jurisdicional de aplicação concreta da pena, de modo a garantir a individualização e proporcionalidade da resposta penal.
Portanto, o modelo da relativa indeterminação reforça a necessidade de que a decisão judicial esteja embasada em elementos objetivos e subjetivos claramente justificados, evitando abusos e garantindo o respeito ao princípio da legalidade penal.
Estrutura da Dosimetria da Pena
A dosimetria da pena é o processo técnico-jurídico utilizado pelo juiz para fixar a pena de forma individualizada, proporcional e adequada ao caso concreto.
Essa atividade é regulamentada pela Parte Geral do Código Penal e se realiza a partir de um modelo trifásico, consagrado no artigo 68 do CP. A estrutura em três fases permite a valoração criteriosa de elementos objetivos e subjetivos relacionados ao crime e ao agente, assegurando o equilíbrio entre justiça retributiva e prevenção penal.
Sistemas ou Critérios para Aplicação das Penas
A evolução da técnica de aplicação da pena no Brasil foi marcada por diferentes modelos doutrinários, que influenciaram a forma como o magistrado estrutura a dosimetria penal.
Os principais modelos discutidos são o bifásico, o trifásico — adotado oficialmente pelo ordenamento jurídico brasileiro — e o quadrifásico, de cunho doutrinário. Cada um deles apresenta uma lógica distinta quanto ao momento e à forma de valoração das circunstâncias que envolvem o crime e o agente.
A seguir, apresentamos as principais características de cada critério.
Sistema Trifásico na Aplicação da Pena
O modelo trifásico, desenvolvido por Nelson Hungria, estrutura a aplicação da pena da seguinte forma:
Primeira fase: fixação da pena-base, levando em conta as circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do CP;
Segunda fase: análise das circunstâncias legais (atenuantes e agravantes), previstas nos artigos 61 a 66 do CP;
Terceira fase: aplicação das causas de aumento e de diminuição de pena, previstas na Parte Geral e Especial do Código Penal.
Critério Bifásico
Essa metodologia substituiu, na prática, o modelo bifásico proposto por Roberto Lyra, no qual se avaliavam conjuntamente as circunstâncias judiciais e legais em um só momento, antes da aplicação das causas de aumento e diminuição.
Portanto, o sistema bifásico foi considerado menos técnico, por não permitir o tratamento escalonado das variáveis penais.
Critério Quadrifásico
Além dos modelos bifásico e trifásico, o jurista Alberto Silva Franco propõe a existência de um modelo quadrifásico, incluindo uma quarta fase: a análise sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa, conforme autorizado pelo art. 44 do CP.
Apesar de interessante, essa proposta não é adotada oficialmente pelo Código Penal, sendo a estrutura trifásica a que prevalece na doutrina e na jurisprudência.
Portanto, compreender a estrutura da dosimetria é essencial para o estudo da aplicação da pena, pois fornece a base lógica e legal para a atuação do magistrado na fixação de uma sanção penal que seja ao mesmo tempo justa, proporcional e fundamentada.
As Três Fases da Dosimetria da Pena
A aplicação da pena no sistema penal brasileiro ocorre por meio de um método trifásico, que permite ao magistrado graduar a resposta penal de maneira proporcional, fundamentada e conforme os princípios da individualização da pena e da legalidade.
Esse modelo, adotado pelo artigo 68 do Código Penal, é composto por três etapas sequenciais: pena-base, pena provisória e pena definitiva.
Primeira Fase: Fixação da Pena-Base
Nesta etapa, o juiz analisa as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a fim de determinar a pena inicial, dentro dos limites mínimo e máximo da cominação legal. São avaliados oito vetores, divididos entre elementos subjetivos e objetivos:
Subjetivos: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime;
Objetivos: circunstâncias do crime, consequências do crime, comportamento da vítima.
Esses vetores não possuem parâmetros numéricos fixos e demandam fundamentação individualizada para justificar qualquer aumento da pena-base.
Segunda Fase: Pena Provisória
A segunda fase trata da análise das circunstâncias legais, isto é, das atenuantes e agravantes, conforme previsto nos arts. 61 a 66 do Código Penal. Diferentemente das circunstâncias judiciais, essas possuem previsão legal expressa e aplicação obrigatória quando presentes.
O quantum de aumento ou redução não está definido em lei, cabendo ao juiz fixá-lo com razoabilidade;
A pena resultante não pode ultrapassar os limites mínimo e máximo do tipo penal.
Terceira Fase: Pena Definitiva
Por fim, o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição de pena, conhecidas como circunstâncias majorantes e minorantes.
Essas estão previstas tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal, e, ao contrário das fases anteriores, o legislador define o percentual de aumento ou redução (geralmente em frações como 1/3, 1/2, etc.).
Essa fase pode levar a pena abaixo do mínimo ou acima do máximo legal previsto, conforme autorização expressa da lei penal.
Nomenclaturas Importantes na Fixação da Pena
Cultura da Pena Mínima
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou a ideia de que, ao fixar a pena-base no mínimo legal, o juiz não está obrigado a fundamentar expressamente sua decisão. Isso se justifica pela ausência de prejuízo ao réu, já que está sendo aplicada a menor sanção possível.
Essa linha interpretativa ficou conhecida como a “cultura da pena mínima”, e é frequentemente mencionada em provas e concursos públicos.
📌 Exemplo jurisprudencial:
“No Brasil se solidificou a ideia de que a fixação da pena-base depende de fundamentação do juiz, salvo quando ele optar pela pena mínima, quando não precisará justificar, pois não há prejuízo para o réu.” HC 92322 – STF, Informativo 492
Redimensionamento da Pena
Outro conceito fundamental é o de redimensionamento da pena, prática adotada pelos Tribunais Superiores para corrigir decisões mal fundamentadas ou excessivas proferidas por juízes de primeiro grau. Essa revisão é uma atividade exclusiva das instâncias superiores, e visa ajustar a pena aos critérios legais e jurisprudenciais vigentes.
📌 Exemplo jurisprudencial:
“O redimensionamento da pena é atribuição dos tribunais em grau recursal. Quando o juiz de primeira instância exagera na quantidade da pena ou não fundamenta adequadamente, cabe ao Tribunal corrigir a dosimetria.” HC 112309 – STF, Informativo 690
Distinção entre Elementares e Circunstâncias do Crime
Ao realizar a dosimetria da pena, especialmente na fixação da pena-base, é essencial que o magistrado saiba distinguir entre as elementares do tipo penal e as circunstâncias do crime, a fim de evitar distorções, como o agravamento da pena com base em elementos já integrantes do tipo penal — prática vedada por configurar bis in idem.
Elementares do Tipo Penal
As elementares são os componentes essenciais da definição legal de um crime. Elas compõem a estrutura mínima do tipo penal. Sem a presença da elementar, não há crime, pois a conduta será considerada atípica ou pode levar à desclassificação para outro delito menos grave.
Exemplo clássico: a dolo ou culpa no homicídio; ou a violência ou grave ameaça no roubo.
📌 Se a elementar está ausente, o crime sequer se configura ou é tipificado de forma diversa.
Exemplo didático citado em aula:
No homicídio simples (art. 121, caput, CP), a elementar é “matar alguém”. Se a conduta for “matar um cachorro”, por mais grave que seja o ato, não configura homicídio, pois falta a elementar “alguém”, que pressupõe um ser humano.
Essa distinção é central para o reconhecimento de atipicidade formal: se faltar uma elementar, não se aplica o tipo penal.
Circunstâncias do Crime
Por outro lado, as circunstâncias são dados acessórios que se somam ao tipo penal para aumentar ou diminuir a quantidade da pena. Elas não afetam a tipicidade, mas influenciam o juízo de valoração penal. A ausência de uma circunstância não torna o fato atípico, mas pode impedir sua majoração ou atenuação.
Um exemplo elucidativo ocorre no crime de homicídio doloso:
- Quando presente o motivo torpe, o fato é qualificado (art. 121, §2º, I, CP);
- Quando presente o relevante valor moral, há privilégio (art. 121, §1º, CP).
Portanto, o motivo torpe e o relevante valor moral são circunstâncias que não alteram o tipo fundamental do homicídio, mas o modificam qualitativamente ou quantitativamente, sendo usados para agravar ou atenuar a pena.
Essa distinção é crucial não apenas para o correto enquadramento jurídico, mas também para evitar valoração dupla de um mesmo fato, o que violaria os princípios da legalidade, proporcionalidade e individualização da pena.
Aspectos Específicos da Primeira Fase: Escolha da Pena e Residualidade das Circunstâncias Judiciais
A primeira fase da dosimetria da pena envolve nuances técnicas que influenciam diretamente na validade da sentença penal. Dois pontos merecem destaque: a escolha da espécie de pena nos casos de sanções alternativas e o caráter residual das circunstâncias judiciais.
Escolha da Pena em Cominações Alternativas
Quando o tipo penal prevê penas alternativas — como detenção ou multa —, o juiz deve, antes de iniciar a análise das circunstâncias judiciais, escolher qual pena será aplicada.
Essa definição é prévia e necessária, pois a dosimetria se realiza apenas sobre a pena efetivamente escolhida. Trata-se de uma etapa lógica e imprescindível para garantir a coerência do raciocínio judicial.
Caráter Residual ou Subsidiário das Circunstâncias Judiciais
As circunstâncias judiciais, também chamadas de inominadas, possuem caráter residual ou subsidiário. Isso significa que só podem ser utilizadas para majorar a pena-base se os fatos nelas considerados não forem também previstos como agravantes, atenuantes ou causas de aumento/diminuição de pena.
📌 Exemplo jurisprudencial prático:
No crime de lesão corporal praticada contra idoso, não se pode utilizar a covardia como circunstância judicial e, ao mesmo tempo, aplicar a agravante legal do crime cometido contra pessoa idosa. Isso configuraria bis in idem, prática vedada pelo ordenamento jurídico. Nesses casos, deve-se aplicar somente a agravante, por ser prevista em lei.
Critérios Técnicos para Aumento da Pena-Base
O acréscimo à pena-base com base em circunstância judicial negativa deve respeitar um parâmetro proporcional e fundamentado, conforme entendimento jurisprudencial:
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp 1.485.946, sugeriu que o aumento seja de 1/6 da diferença entre o mínimo e o máximo da pena abstratamente cominada;
O doutrinador Guilherme de Souza Nucci propõe uma fração ainda mais moderada: 1/8 por cada vetor judicial negativo, salvo justificativa concreta que fundamente aumento superior.
Esses critérios não estão positivados em lei, mas são diretrizes técnicas consolidadas pela doutrina e jurisprudência para evitar arbitrariedades na dosimetria.
Além disso, reforçam a exigência de que qualquer majoração da pena-base dependa de motivação concreta, clara e específica, conforme determina o art. 59 do Código Penal e reiteram os Tribunais Superiores.
Vedação à Dupla Valoração: Jurisprudência do STF
O Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que é ilegal elevar a pena-base com fundamento em elementos que integram o próprio tipo penal. Um exemplo emblemático é o da condição de funcionário público:
📌 “É ilegal a elevação da pena-base com fundamento na condição de funcionário público do réu, quando o crime imputado é funcional, pois essa condição já integra a elementar do tipo penal.”
(STF – HC 92322)
Essa diretriz reforça a exigência de fundamentação concreta e autônoma para justificar qualquer exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, evitando que uma mesma circunstância seja indevidamente considerada mais de uma vez.
Qualificadoras e a Proibição do Bis in Idem: Teses e Jurisprudência
A correta valoração das qualificadoras no crime e a atenção à vedação do bis in idem são aspectos centrais da primeira fase da dosimetria da pena. Em especial, quando há duas ou mais qualificadoras presentes, o juiz deve observar critérios técnicos para evitar que uma mesma circunstância agrave a pena em mais de uma fase.
Conflito entre Qualificadoras: Teses Majoritária e Minoritária
A doutrina e a jurisprudência identificam duas teses aplicáveis aos casos em que o delito é cometido com mais de uma qualificadora, como por exemplo, o homicídio duplamente qualificado:
Tese Majoritária
O juiz utiliza uma qualificadora para modificar o tipo penal (ex.: transformar o homicídio simples em homicídio qualificado, elevando a pena de 6 a 20 anos para 12 a 30 anos).
As demais qualificadoras são aproveitadas como agravantes genéricas, se houver previsão legal, ou, de forma subsidiária, como circunstâncias judiciais negativas, desde que não configurem bis in idem.
📌 Exemplo: Homicídio praticado mediante asfixia e paga ou promessa de recompensa. O juiz pode usar a asfixia como qualificadora e a paga como agravante (art. 61, II, CP) ou como circunstância judicial (motivos ou circunstâncias do crime).
Tese Minoritária (Defensoria Pública)
Defende que, havendo mais de uma qualificadora, apenas uma deve ser considerada, e as demais desprezadas, sob pena de violar o princípio da isonomia. Isso porque dois réus com número diferente de qualificadoras estariam sujeitos a penalizações desproporcionais dentro de um mesmo tipo penal.
Essa segunda tese, embora minoritária, costuma ser utilizada em recursos defensivos e também em provas discursivas, como estratégia de argumentação jurídica.
Limites à Valoração da Culpabilidade em Crimes Culposos
A valoração da culpabilidade (vetor do art. 59, CP) deve respeitar a natureza do crime analisado.
Em delitos culposos, como no homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB), o juiz deve observar que determinados comportamentos — embora socialmente reprováveis — já integram a própria definição típica do crime e não podem justificar majoração adicional da pena-base.
Jurisprudência relevante – STJ:
O réu foi denunciado por homicídio culposo ao dirigir em alta velocidade, de forma imprudente, para levar drogas a uma festa.
❌ O juiz não pode aumentar a pena-base com fundamento na velocidade excessiva, pois a imprudência já é elemento integrante do crime culposo.
✅ Contudo, o juiz pode elevar a pena com base nos “motivos do crime”, ao considerar que a finalidade de levar drogas a uma festa configura motivo torpe e desproporcional, apto a justificar o aumento da pena.
🧾 STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 153.549/DF. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 02/06/2015 (Informativo 563).
Essa jurisprudência ilustra a importância de não duplicar a valoração de elementos que já integram a definição típica do crime (ex.: imprudência) e de sempre justificar qualquer exasperação com base em dados concretos e distintos.
Primeira Fase: Fixação da Pena-Base
A pena-base constitui o ponto de partida na dosimetria penal e corresponde à sanção inicial que será aplicada ao réu, dentro dos limites mínimos e máximos cominados no tipo penal.
Nessa etapa, o juiz analisa as circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais devem ser avaliadas individualmente, de forma fundamentada e técnica.
Essa análise decorre da adoção, no sistema brasileiro, do chamado sistema da relativa indeterminação, por meio do qual o legislador define apenas os limites mínimo e máximo da pena, cabendo ao magistrado, dentro dessa moldura, individualizar a resposta penal conforme as características do crime e do agente.
A importância dessa fase está diretamente relacionada à concretização dos princípios da individualização da pena, razoabilidade e proporcionalidade, pilares essenciais para a legitimidade da sanção penal no Estado Democrático de Direito.
Classificação das Circunstâncias Judiciais
As circunstâncias judiciais, também chamadas de vetores do art. 59 do CP, são elementos utilizados pelo juiz para avaliar se a pena-base deve se aproximar do seu patamar mínimo, médio ou máximo. Tais vetores podem ser classificados em subjetivos ou objetivos, conforme estejam relacionados ao agente ou ao fato.
Circunstâncias subjetivas:
- Culpabilidade
- Antecedentes
- Conduta social
- Personalidade do agente
- Motivos do crime
Circunstâncias objetivas:
- Circunstâncias do crime
- Consequências do crime
- Comportamento da vítima
Cada um desses vetores deve ser analisado de maneira autônoma. Sua valoração exige que o juiz explicite, de forma clara, os elementos concretos que justificam eventual majoração da pena.
Quando todos os vetores forem favoráveis ou neutros, a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal — hipótese em que, segundo o STF, dispensa fundamentação, por não trazer prejuízo ao réu (HC 92322).
Síntese Jurisprudencial do STJ sobre Circunstâncias Judiciais
O Superior Tribunal de Justiça consolidou, ao longo dos anos, uma série de entendimentos fundamentais sobre a correta aplicação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Esses parâmetros servem de guia para evitar distorções na dosimetria e garantir decisões fundamentadas e proporcionais.
Confira os principais pontos:
Premeditação: pode justificar a majoração da pena-base por culpabilidade, por revelar maior reprovabilidade da conduta.
Atos infracionais: não caracterizam maus antecedentes, nem servem para configurar reincidência, em respeito ao princípio da presunção de inocência.
Personalidade: pode ser analisada sem necessidade de laudo técnico, desde que haja elementos concretos nos autos (como depoimentos, histórico social ou comportamento processual).
Consequências do crime: prejuízo elevado à vítima pode justificar o incremento da pena-base, desde que os danos ultrapassem os efeitos comuns ao tipo penal.
Comportamento da vítima: é uma circunstância judicial neutra, que não pode ser utilizada para aumentar a pena. Só poderá ser considerada se demonstrar contribuição ativa para a prática do crime, e ainda assim apenas de forma favorável ao réu.
Esses entendimentos são úteis tanto para a atuação prática quanto para a preparação acadêmica e discursiva, servindo como base segura para argumentações sobre dosimetria penal.
Primeira Fase da Dosimetria da Pena – Fixação da Pena-Base
A primeira fase da dosimetria da pena corresponde ao momento em que o juiz fixa a pena-base com base nas circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59 do Código Penal.
Essas circunstâncias, também chamadas de inominadas, são avaliadas de forma qualitativa e permitem que a pena se aproxime do mínimo legal, mantenha-se em patamar intermediário ou seja fixada próxima ao máximo, a depender da presença de elementos favoráveis ou desfavoráveis ao réu.
Doutrinariamente, essas circunstâncias são divididas em subjetivas (relativas ao agente) e objetivas (relativas ao fato). Essa distinção é relevante porque auxilia na correta fundamentação da sentença penal e evita confusões com circunstâncias legais, como agravantes, atenuantes e qualificadoras.
Circunstâncias Subjetivas
As circunstâncias subjetivas dizem respeito às características pessoais do agente e são avaliadas com base no histórico de vida, conduta social, intenções e aspectos psicológicos envolvidos na prática do crime. Elas ajudam o juiz a compreender o perfil do réu no caso concreto e a medir o grau de reprovação que a conduta merece.
São elas: culpabilidade, motivos, personalidade, antecedentes e conduta social.
Culpabilidade
A culpabilidade, no contexto do art. 59 do Código Penal, refere-se ao grau de reprovabilidade ou censura que a conduta do agente merece no caso concreto. Quanto mais intensa a consciência da ilicitude, a premeditação e a frieza no agir, maior deve ser a pena aplicada.
Trata-se, portanto, de um juízo de valoração ética e penal, a ser feito com base em elementos objetivos extraídos do processo.
⚠️ Não se confunde com a culpabilidade da teoria do crime, que envolve os elementos da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. O correto seria que o art. 59 se referisse a “grau de culpabilidade”, já que todo agente culpável está sujeito à pena, mas essa pena será maior ou menor a depender do seu grau de reprovabilidade.
Jurisprudência relevante:
STJ – HC 194.326 (Informativo 481): Reconhece que maior censura pode justificar pena mais severa.
STF – HC 105.674 (Informativo 724): Reafirma que a culpabilidade, nesse contexto, exige motivação concreta e distinta dos demais vetores.
Exemplo – HC 332.676/PE (STJ): O réu praticou estelionato contra uma vítima que o conhecia pessoalmente e nele depositava total confiança. O tribunal entendeu que a violação da confiança pessoal agravou o grau de reprovabilidade da conduta, justificando o aumento da pena-base com fundamento na culpabilidade.
“Considerando que o delito foi cometido em detrimento de vítima que conhecia o autor e lhe depositava total confiança, resta justificado o aumento da pena-base em razão da consideração desfavorável das circunstâncias do crime.” (HC 332.676/PE, Rel. Min. Ericson Maranho, DJe 03/02/2016)
Equívoco comum: Alguns julgados (ou até operadores do direito) interpretam erroneamente a culpabilidade como a soma dos demais vetores (antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, comportamento da vítima). Essa visão está incorreta e viola o princípio da individualização da pena, pois desconsidera a análise autônoma exigida para cada vetor.
Motivo
O motivo é a razão que impulsionou o agente a cometer o crime. Pode ser torpe, fútil, egoísta, ou, em contrapartida, nobre ou de relevante valor moral ou social. Apenas motivos especialmente reprováveis justificam majoração da pena.
- Exemplo 1 (negativo): Um réu que mata um vizinho por conta de desavença por vaga de garagem atua por motivo fútil.
- Exemplo 2 (positivo): Um filho que furta medicamentos para o tratamento da mãe doente pode ter sua pena atenuada, por agir com relevante valor moral.
Jurisprudência: No AgRg no REsp 1.413.263/MG, o STJ entendeu que o simples desejo de obter lucro fácil em crimes patrimoniais não justifica majoração da pena pelo vetor motivo, por ser algo inerente ao tipo penal.
Personalidade
A personalidade avalia traços de caráter e tendências do agente. A análise deve considerar elementos como comportamento anterior ao crime, frieza, reincidência moral, histórico de violência ou insensibilidade.
Exemplo: Um réu reincidente em crimes semelhantes, que demonstra ausência de empatia com a vítima e desprezo pelas normas, pode ter sua personalidade considerada negativa.
⚠️ A jurisprudência exige fundamentação concreta, e veda o uso de condenações passadas para justificar tanto maus antecedentes quanto personalidade, sob pena de bis in idem.
HC 466.746/PE e HC 472.654/DF – STJ: O uso da mesma condenação para agravar dois vetores é ilegal. Personalidade deve ser demonstrada com elementos distintos, como comportamento no processo ou contexto social.
Antecedentes
A análise dos maus antecedentes diz respeito à vida pregressa do réu, sendo considerada negativa quando há condenações penais definitivas que não configuram reincidência. É um vetor autônomo, mas comumente confundido com a agravante da reincidência. A distinção, no entanto, é fundamental para a correta dosimetria.
Condenações que geram maus antecedentes:
Sentença penal condenatória transitada em julgado, relativa a crime anterior ao fato em julgamento, ainda que o trânsito ocorra posteriormente.
Condenações cuja reincidência foi afastada pelo decurso do prazo de 5 anos após o cumprimento da pena (art. 64, I, CP).
Condenação por crime militar próprio ou político, que não gera reincidência (art. 64, II, CP), mas pode gerar maus antecedentes.
Jurisprudência relevante: O STJ reconheceu que é lícito considerar como maus antecedentes uma condenação definitiva relativa a fato anterior ao crime em julgamento, mesmo que o trânsito em julgado ocorra depois: HC 210.787/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/9/2013.
Perpetuidade x Temporalidade
Esse ponto é objeto de forte controvérsia doutrinária e jurisprudencial.
O STJ adota majoritariamente a teoria da perpetuidade, segundo a qual não há limite temporal para a valoração de maus antecedentes. Assim, mesmo após muitos anos, uma condenação pode ser considerada negativamente. AgRg no AREsp 1.075.711/MG – STJ.
A 2ª Turma do STF, por outro lado, entende que os maus antecedentes também devem estar sujeitos à temporariedade, aplicando por analogia o prazo do art. 64, I, CP (5 anos). O fundamento é a proteção da dignidade da pessoa humana e a evitação da estigmatização perpétua do réu. A questão está afetada por repercussão geral no RE 593.818/SC.
HC 452.570/PR – STJ: Adotando a teoria do direito ao esquecimento, a 6ª Turma decidiu que registros muito antigos podem ser desconsiderados, sob o argumento de que não se pode eternizar o estigma de criminoso e que a passagem do tempo indica potencial ressocialização.
O que não pode ser considerado:
Inquéritos policiais e ações penais em curso: São protegidos pelo princípio da presunção de inocência. Súmula 444-STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”
Atos infracionais: Não podem ser considerados como maus antecedentes nem como reincidência, embora possam fundamentar a prisão preventiva, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.
Observação importante: Os antecedentes devem estar devidamente registrados na folha de antecedentes criminais (FA), conhecida informalmente como “capivara”. O juiz não pode presumir antecedentes negativos sem essa documentação.
O vetor “antecedentes” exige análise criteriosa e fundamentada, respeitando os limites constitucionais da dignidade da pessoa humana e os princípios da proporcionalidade e presunção de inocência.
Assim, a valoração automática ou o uso de registros antigos sem justificativa adequada pode resultar em nulidade por violação a direitos fundamentais.
Assunto de Prova: Súmula 444 do STJ
A Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é um enunciado de jurisprudência consolidada que trata de um tema muito sensível na dosimetria da pena: quais elementos podem ser considerados como maus antecedentes.
📜 Súmula 444-STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” (Aprovada pela Terceira Seção do STJ em 28/04/2010 – DJe 13/05/2010)
🔎 O que significa?
A súmula proíbe expressamente o juiz de considerar, na primeira fase da dosimetria, inquéritos policiais ou ações penais ainda não julgadas como fundamento para aumentar a pena-base sob o argumento de “maus antecedentes”.
Isso decorre da aplicação direta do princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal), segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Conduta Social
Refere-se ao modo de vida do agente no contexto familiar, comunitário e profissional. Avalia se o réu é respeitado, trabalhador, ou se tem histórico de desordem, violência, dependência, marginalização ou abandono de obrigações sociais.
- Exemplo 1: Um indivíduo com histórico de trabalho fixo, vida familiar estável e sem desajustes comunitários pode ter conduta social positiva, mesmo com maus antecedentes.
- Exemplo 2: Por outro lado, o réu que abandona repetidamente a família, possui vínculos frágeis com a comunidade e mantém atitudes de marginalização social pode ter a conduta social valorada negativamente.
Jurisprudência: O STF, no RHC 130.132, reforçou que a conduta social é autônoma e não pode ser confundida com antecedentes criminais. É analisada com base em outros elementos (vida social, testemunhos, etc.).
Portanto, a análise das circunstâncias subjetivas exige uma avaliação criteriosa, fundamentada e individualizada. A valoração indevida ou repetida de um mesmo fato para justificar dois vetores diferentes pode comprometer a sentença e configurar bis in idem.
Circunstâncias Objetivas
As circunstâncias objetivas dizem respeito ao fato típico em si, ou seja, aos efeitos da infração, às condições da sua execução e à eventual atuação da vítima. Ao contrário das subjetivas, não analisam o agente, mas sim o impacto concreto e o contexto material do crime.
São elas: consequências do crime, comportamento da vítima e as chamadas circunstâncias residuais.
Consequências do Crime
Este vetor se refere aos efeitos diretos e indiretos gerados pelo delito, tanto materiais quanto morais, psicológicos ou sociais. Para que a pena seja agravada com base nesse critério, as consequências devem ser mais gravosas do que as normalmente esperadas para o tipo penal.
- Exemplo 1: Num crime de lesão corporal leve, se a vítima perde permanentemente um dedo ou desenvolve trauma psicológico severo, a consequência pode ser considerada especialmente grave, justificando majoração da pena-base.
- Exemplo 2: No homicídio de uma criança pequena, o abalo emocional causado à família pode ser muito mais intenso, o que também pode justificar a valoração negativa.
Jurisprudência:
AgRg no HC 479.095/SP – STJ: Considerou válida a exasperação da pena em razão do abalo psicológico duradouro e profundo causado à vítima.
HC 134.193/GO – STF: A Corte decidiu que os custos do Estado para investigar o crime ou o enriquecimento ilícito do réu não são consequências diretas do crime sobre a vítima e, por isso, não justificam o aumento da pena.
AgRg no REsp 1.851.435/PA – STJ: Considerou a tenra idade da vítima como fator agravante das consequências do crime, pois rompeu drasticamente com o ciclo natural da vida e causou dor profunda à família.
Comportamento da Vítima
Esse vetor avalia se a vítima, de alguma forma, contribuiu para o crime. Contudo, o entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência é o de que o comportamento da vítima deve ser considerado neutro ou favorável ao réu, jamais negativo.
- Exemplo 1 (favorável): Se a vítima provocou o réu ou contribuiu significativamente para o conflito que culminou no crime, o juiz pode considerar isso como atenuante subjetiva, não como fundamento para majorar a pena.
- Exemplo 2 (neutro): Mesmo que a vítima tenha sido descuidada ou negligente (ex.: deixou o carro aberto com os documentos dentro), isso não pode ser usado para justificar aumento da pena-base do agente que furtou o veículo.
Jurisprudência: HC 345.409/MG – STJ: O Tribunal decidiu que a passividade da vítima (por exemplo, não reagir, confiar demais, ou facilitar involuntariamente o crime) não pode justificar o aumento da pena, pois isso violaria o princípio da dignidade da vítima.
Circunstâncias Residuais
Esse grupo inclui os elementos materiais e contextuais do crime, como:
Modo de execução (ex.: violência excessiva, brutalidade);
Local (ex.: crime cometido em escola, hospital ou local de culto);
Tempo (ex.: crime cometido de madrugada ou em feriado);
Instrumentos utilizados (ex.: uso de arma de fogo, veneno, explosivos).
Essas circunstâncias só devem ser consideradas quando não estiverem previstas como agravantes, qualificadoras ou causas de aumento — ou seja, mantêm o caráter subsidiário das circunstâncias judiciais.
Exemplo: Um roubo cometido com emprego de arma de brinquedo, mas em um hospital, contra pacientes internados, pode justificar valoração negativa pela escolha especialmente reprovável do local, mesmo que a arma não caracterize majorante.
Cuidado com o bis in idem: Se o uso de arma de fogo já foi considerado como majorante (art. 157, §2º-A do CP), não pode ser usado novamente como circunstância judicial desfavorável (modo de execução).
As circunstâncias objetivas devem ser avaliadas com base em elementos concretos que demonstrem gravidade acima do padrão do tipo penal. Não podem ser duplicadas em outras fases da dosimetria (como agravantes ou causas de aumento), sob pena de nulidade da sentença por bis in idem.
Além disso, devem sempre preservar a dignidade da vítima e evitar que ela seja responsabilizada pelo crime sofrido.
Conclusão
A fixação da pena-base é uma das etapas mais relevantes e técnicas da dosimetria penal, pois inaugura o processo de individualização da pena no caso concreto.
Como analisado ao longo deste artigo, essa fase exige do magistrado uma avaliação criteriosa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, observando aspectos subjetivos e objetivos da conduta e do agente, sempre com fundamentação concreta e compatível com os princípios constitucionais do Direito Penal.
Além disso, a compreensão da estrutura trifásica da pena, das distinções entre elementares e circunstâncias, da vedação ao bis in idem e da aplicação de entendimentos consolidados em súmulas e jurisprudência, como a Súmula 444 do STJ, é fundamental tanto para a prática profissional quanto para a preparação acadêmica.
Na próxima aula, registrada nas Anotações Acadêmicas de 16/04/2025, o estudo da dosimetria será aprofundado com o exame da segunda fase — o cálculo da pena intermediária — com destaque para as circunstâncias legais, como agravantes, atenuantes, temas constitucionais ligados à reincidência, prescrição, confissão e teoria da coculpabilidade, entre outros aspectos essenciais para a aplicação justa e proporcional da pena.
