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Introdução
É possível manter a existência de um município cuja criação violou regras constitucionais, mas que, com o tempo, se consolidou de fato? Essa é a indagação central que permeia a análise da Teoria do Município Putativo, proposta pelo ministro Eros Roberto Grau no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2240.
Trata-se de uma tese que busca conciliar o princípio da legalidade com a realidade administrativa consolidada.
Na prática, discute-se se um município criado de forma inconstitucional — sem observância das exigências previstas na Constituição Federal — pode ser preservado quando já conta com estruturas públicas em funcionamento, arrecadação própria e reconhecimento social.
Este artigo tem como objetivo apresentar, analisar e problematizar a Teoria do Município Putativo no contexto do Direito Constitucional brasileiro. Para isso, examinaremos sua fundamentação teórica, sua aplicação no caso do município de Luís Eduardo Magalhães (BA), as críticas enfrentadas no Supremo Tribunal Federal, e os desdobramentos legislativos que se seguiram.
O tema é especialmente relevante em face da tensão entre a rigidez formal da Constituição e a estabilidade institucional de entes federativos já em funcionamento.
Origem e Fundamento da Teoria do Município Putativo
A Teoria do Município Putativo é inspirada em conceitos clássicos do Direito Civil, notadamente na teoria dos fatos consumados e no instituto do casamento putativo.
No contexto civilista, quando um casamento é celebrado com vício que o torna nulo ou anulável, mas pelo menos uma das partes agiu de boa-fé, os efeitos jurídicos são preservados em benefício dessa parte. Essa é a essência do conceito de ato putativo: aquele que, embora inválido, gera efeitos jurídicos por força da boa-fé e da confiança legítima.
No campo do Direito Público, o ministro Eros Grau propôs uma adaptação desse raciocínio para lidar com situações em que a criação de um município ocorreu à margem da Constituição, mas se consolidou faticamente ao longo do tempo.
Segundo Grau, nesses casos, o formalismo jurídico não poderia ignorar uma realidade administrativa consolidada, sob pena de se provocar instabilidade institucional e prejuízo social irreversível.
A proposta também encontra respaldo na doutrina de Georg Jellinek, importante jurista alemão do século XIX, que defendeu a ideia de que os fatos sociais — quando revestidos de estabilidade e aceitação — podem produzir efeitos jurídicos, mesmo diante da ausência de fundamento legal originário.
Assim, essa perspectiva valoriza a efetividade como fonte de legitimidade no Direito, especialmente em temas ligados à organização do Estado.
Ao transpor esse pensamento para o contexto da criação de municípios, Eros Grau buscou legitimar a permanência de entes inconstitucionais não com base na legalidade de origem, mas sim na realidade de sua consolidação social, política e administrativa.
A aplicação dessa tese, contudo, gerou grande controvérsia no Supremo Tribunal Federal, como veremos nas próximas seções.
O Caso de Luís Eduardo Magalhães (BA)
O município de Luís Eduardo Magalhães (LEM), situado no oeste da Bahia, surgiu como desdobramento do município de Barreiras, em uma região de intensa atividade agrícola e expansão econômica. A sua criação foi motivada por tensões políticas locais e demandas sociais por maior autonomia administrativa.
A lei estadual que criou LEM foi aprovada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 15/1996, a qual passou a exigir, além de plebiscito e estudo de viabilidade, a existência de uma lei complementar federal para regulamentar a criação de municípios — o que, até hoje, não ocorreu.
Assim, LEM foi criado em um vácuo normativo, com base apenas na legislação estadual.
ADI 2240: A Inconstitucionalidade Formal
Diante dessa situação, o Procurador-Geral da República ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2240, alegando que a criação de LEM violava a Constituição por não observar a norma federal inexistente.
Assim, a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), que se viu diante de um dilema: reconhecer a inconstitucionalidade formal ou preservar a realidade consolidada?
No julgamento, destacou-se o debate entre os princípios da supremacia constitucional e da segurança jurídica, o que deu ensejo à formulação da chamada Teoria do Município Putativo, proposta por Eros Grau como alternativa viável.
A Proposta de Eros Grau
No julgamento da ADI 2240, o ministro Eros Roberto Grau proferiu voto histórico, propondo a aplicação da Teoria do Município Putativo para o caso concreto de Luís Eduardo Magalhães.
Embora reconhecesse a inconstitucionalidade formal da criação do município, Grau defendia que sua realidade administrativa consolidada justificava a preservação de seus efeitos.
Boa-fé, Estabilidade e Interesse Social
Segundo o ministro, a existência de prefeitura funcionando, orçamento próprio, prestação de serviços públicos essenciais, e a realização de eleições municipais comprovavam que o município operava como ente federativo autônomo de fato, mesmo sem ter sido criado de forma válida em termos estritamente legais.
Grau invocou a ideia de boa-fé institucional e o princípio da segurança jurídica, defendendo que o Estado não poderia simplesmente dissolver um ente que, embora formalmente irregular, era plenamente reconhecido pela população local e pelas demais esferas da Federação.
Aplicação da Teoria na Prática
A proposta de Eros Grau consistia em reconhecer que o vício de origem da criação de LEM não deveria anular os efeitos de sua existência consolidada, sob pena de causar caos administrativo, insegurança social e prejuízo à cidadania local.
Assim, aplicou o raciocínio do casamento putativo à organização político-administrativa, defendendo que a forma pode falhar, mas a realidade institucional merece tutela jurídica.
Essa proposta, embora engenhosa, enfrentou forte resistência no STF — tema que será aprofundado na próxima seção, dedicada à crítica de Gilmar Mendes.
A Crítica de Gilmar Mendes
Ao votar na ADI 2240, o ministro Gilmar Mendes apresentou uma crítica contundente à Teoria do Município Putativo formulada por Eros Grau. Para Mendes, aceitar a permanência de um município criado à margem da Constituição, com base apenas na sua consolidação de fato, representaria uma afronta direta à supremacia constitucional.
A Constituição de 1988, segundo o ministro, é clara ao exigir a edição de lei complementar federal para regulamentar os critérios de criação de municípios.
Neste sentido, ignorar esse requisito por causa da consolidação administrativa posterior equivaleria a legitimar ilegalidades com base em situações fáticas, o que poderia abrir perigosos precedentes para outras irregularidades institucionais.
O STF como Guardião da Constituição
Gilmar Mendes enfatizou que o Supremo Tribunal Federal não é um conciliador de realidades políticas, mas sim o guardião da Constituição. Sua função precípua é zelar pela integridade do texto constitucional, e não relativizá-lo diante de conveniências sociais ou administrativas.
Para o ministro, admitir a Teoria do Município Putativo poderia comprometer a credibilidade do controle de constitucionalidade, permitindo que práticas inconstitucionais fossem posteriormente “salvas” por sua consolidação prática.
Portanto, essa lógica, na visão de Mendes, inverteria a hierarquia entre legalidade e legitimidade social, enfraquecendo os alicerces do Estado Democrático de Direito.
Solução Intermediária: A Modulação dos Efeitos
Diante do impasse entre os votos de Eros Grau e Gilmar Mendes, o STF buscou uma solução intermediária, utilizando a técnica da modulação temporal dos efeitos da decisão.
Prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/1999, essa técnica permite ao STF, por maioria qualificada, restringir ou postergar os efeitos de uma decisão de inconstitucionalidade, quando houver razões de segurança jurídica ou interesse social relevante.
Art. 27 – Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Origem Alemã e Adaptação no Brasil
A modulação tem origem no modelo de jurisdição constitucional da Alemanha, onde o Tribunal Constitucional Federal adota essa prática para proteger situações consolidadas de boa-fé.
No Brasil, a técnica foi introduzida na jurisprudência com força teórica pelo próprio Gilmar Mendes, que, ironicamente, a utilizaria aqui como alternativa à proposta de Eros Grau.
Aplicação ao Caso de LEM
No julgamento da ADI 2240, o STF reconheceu formalmente a inconstitucionalidade da criação do município de Luís Eduardo Magalhães, mas optou por modular os efeitos da decisão, de forma a preservar a existência do município a partir daquele momento.
Com isso, evitou-se a desorganização administrativa e social que a extinção do município poderia causar.
Essa solução conciliou dois princípios fundamentais: a rigidez do texto constitucional e a proteção da estabilidade institucional já consolidada. A decisão também serviu como precedente para outros casos similares, influenciando o tratamento jurídico de municípios criados em contextos irregulares, mas que haviam se estabelecido de fato.
Repercussão e Convalidação Legislativa Aprovação da EC nº 57/2008.
Após o julgamento da ADI 2240 e a aplicação da modulação temporal, tornou-se evidente a necessidade de uma solução legislativa definitiva para os inúmeros municípios criados no período posterior à EC 15/1996, mas sem a exigida lei complementar federal.
Como resposta, o Congresso Nacional aprovou a Emenda Constitucional nº 57, de 2008, que incluiu o art. 96 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
O dispositivo convalidou expressamente os municípios cuja criação tenha sido formalizada até 31 de dezembro de 2006, desde que tenham sido observadas as regras estaduais da época:
“Art. 96 – Ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação.”
Encerramento Jurídico do Caso de LEM
Com a EC 57/2008, o município de Luís Eduardo Magalhães (BA) teve sua situação definitivamente regularizada, encerrando o debate jurídico que se arrastava desde a proposição da ADI.
A norma representou o reconhecimento, por parte do legislador constituinte derivado, da força da realidade fática, confirmando a linha seguida pelo STF ao modular os efeitos da decisão.
Implicações Teóricas e Práticas
A Teoria do Município Putativo surgiu como uma tentativa de dar resposta à delicada tensão entre a estrita legalidade constitucional e a realidade consolidada no plano fático e institucional.
A proposta de Eros Grau mostrou-se sensível à proteção das estruturas administrativas e da população local, mas também evidenciou os limites dessa tese em um Estado de Direito.
Limites e Alternativas Jurídicas
Permitir que atos inconstitucionais sejam mantidos exclusivamente com base em sua efetivação prática pode comprometer a autoridade normativa da Constituição.
Por isso, a Corte optou por uma alternativa juridicamente mais segura e institucionalmente equilibrada: a modulação temporal dos efeitos da decisão, instrumento previsto em lei e já consolidado no direito brasileiro.
Outra via legítima é o controle concentrado de constitucionalidade com efeitos modulados, como ocorreu no caso concreto. Isso permite preservar a ordem constitucional ao mesmo tempo em que se evita o colapso de estruturas públicas consolidadas.
Estabilidade Federativa e Regras Claras
O caso de LEM e o surgimento da Teoria do Município Putativo demonstram a urgência de se estabelecer regras claras e permanentes para a criação de municípios, bem como a importância de um marco regulatório eficaz.
A estabilidade federativa brasileira depende do respeito à legalidade, mas também da capacidade do Estado de responder pragmaticamente a situações complexas.
Conclusão
A Teoria do Município Putativo, proposta por Eros Grau, buscou preservar a existência de municípios criados de forma inconstitucional, mas já consolidados em termos sociais, administrativos e políticos.
Inspirada na teoria dos fatos consumados e na doutrina de Georg Jellinek, a tese valorizava a realidade em detrimento da forma.
Entretanto, a rejeição por parte de Gilmar Mendes e a consequente adoção da modulação dos efeitos da decisão pelo STF reforçaram o entendimento de que a legalidade não pode ser relativizada apenas pela consolidação prática.
Assim, a resposta final veio com a EC 57/2008, que reconheceu legislativamente a realidade desses municípios, encerrando a controvérsia.
Esse episódio evidencia a importância de soluções constitucionais que respeitem a legalidade sem ignorar a realidade — algo que exige do Supremo Tribunal Federal e do Congresso Nacional maturidade institucional, técnica jurídica e responsabilidade federativa.
A construção do pacto federativo brasileiro, portanto, passa não só pela letra da Constituição, mas também pela sua interpretação prudente e sensível aos contextos locais.
Referências Bibliográficas
- BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado Federal, 2023. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 17 maio 2025.
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 2240. Rel. Min. Eros Grau, j. 18 ago. 2006, p. 06 fev. 2008. Disponível em: https://www.stf.jus.br.
- BRASIL. Emenda Constitucional nº 57, de 18 de dezembro de 2008. Acrescenta o art. 96 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para convalidar os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios.
- BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
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